组织、领导传销活动罪——性质(zhì)与界限
作(zuò)者：陈兴良：北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生导师、學(xué)术委员会主任，北京大學(xué)刑事法理(lǐ)论研究所所長(cháng)，任中(zhōng)國(guó)刑法學(xué)研究会副会長(cháng)、中(zhōng)國(guó)犯罪學(xué)研究会副会長(cháng)等职。
组织、领导传销活动罪是《刑法修正案（七）》增设的罪名(míng)，该罪的设立為(wèi)惩治组织、领导传销活动的犯罪提供了法律依据。与之同时，在司法实践中(zhōng)对于如何正确地把握组织、领导传销活动罪的性质(zhì)，合理(lǐ)地划清该罪与其他(tā)犯罪之间的界限，存在一些值得探讨的问题。本文(wén)立足于我國(guó)刑法和司法解释的规定，对组织、领导传销活动罪的性质(zhì)与界限进行法教义學(xué)的分(fēn)析。
一、居无定所：传销犯罪的前史
组织、领导传销活动罪虽然是刑法修正案（七）新(xīn)增的罪名(míng)，但并不意味着在刑法修正案（七）设立组织、领导传销活动罪之前，该种行為(wèi)不受处罚。事实上，此前，我國(guó)行政法规就明文(wén)禁止传销活动，传销行為(wèi)经由司法解释得以暂时栖身于非法经营罪之中(zhōng)。但因為(wèi)缺乏传销犯罪的独立罪名(míng)，使其处于一种居无定所的状态。
可(kě)以说，组织、领导传销活动罪的设立存在一个演变过程。正确地对这一立法过程进行梳理(lǐ)，对于我们把握组织、领导传销活动罪的性质(zhì)具(jù)有(yǒu)重要参考意义。
对于传销活动的禁止，始于1998年4月18日國(guó)務(wù)院《关于禁止传销经营活动的通知》（以下简称《通知》）。鉴于传销活动在社会生活中(zhōng)出现的负面作(zuò)用(yòng)，國(guó)務(wù)院发出通知明令禁止传销活动。值得注意的是，上述《通知》第2条指出：
“自本通知发布之日起，禁止任何形式的传销经营活动。此前已经批准登记从事传销经营的企业，应一律立即停止传销经营活动，认真做好传销人员的善后处理(lǐ)工(gōng)作(zuò)，自行清理(lǐ)债权债務(wù)，转变為(wèi)其他(tā)经营方式，至迟应于1998年10月31日前到工(gōng)商(shāng)行政管理(lǐ)机关办(bàn)理(lǐ)变更登记或注销登记。逾期不办(bàn)理(lǐ)的，由工(gōng)商(shāng)行政管理(lǐ)机关吊销其营业执照。对未经批准登记擅自从事传销经营活动的，要立即取缔，并依法严肃查处。”
这一规定向我们透露了这样一个信息：在《通知》发布之前，传销是被法律所允许的，并且从事传销经营的企业还经过工(gōng)商(shāng)行政管理(lǐ)机关批准登记。那么，这里的传销与此后被禁止的传销是否属于同一个概念呢(ne)?这是令人疑惑的。上述《通知》并没有(yǒu)对传销这个概念进行定义，因此也就无从了解法律所允许的传销的含义。在此，似乎混淆了这两个概念，这就是传销与直销。
传销与直销是两种不同的商(shāng)品销售模式，在现实生活中(zhōng)两者往往被混同。2005年8月23日國(guó)務(wù)院颁布了《禁止传销条例》，同日，國(guó)務(wù)院还颁布了《直销管理(lǐ)条例》：两个条例分(fēn)别代表了对传销的禁止和对直销的允许的截然相反的法律立场。根据禁止传销条例第2条的规定，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩為(wèi)依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用(yòng)為(wèi)条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行為(wèi)。
上述《条例》第7条还采取列举方式规定，下列行為(wèi)，属于传销行為(wèi)：
（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他(tā)人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量為(wèi)依据计算和给付报酬（包括物(wù)质(zhì)奖励和其他(tā)经济利益，下同），牟取非法利益的;
（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用(yòng)或者以认購(gòu)商(shāng)品等方式变相交纳费用(yòng)，取得加入或者发展其他(tā)人员加入的资格，牟取非法利益的;
（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他(tā)人员加入，形成上下線(xiàn)关系，并以下線(xiàn)的销售业绩為(wèi)依据计算和给付上線(xiàn)报酬，牟取非法利益的。
在以上三种传销行為(wèi)中(zhōng)，第一种行為(wèi)属于拉人头，第二种行為(wèi)属于收取入门费，第三种行為(wèi)属于团队计酬。在以上三种行為(wèi)中(zhōng)，收取入门费的传销较為(wèi)容易认定。而拉人头和团队计酬的传销则不太容易區(qū)分(fēn)，两者的區(qū)别在于：拉人头是单纯地以直接或者间接滚动发展的人员数量為(wèi)依据计算和给付报酬;而团队计酬则是以发展人员的销售业绩為(wèi)依据计算和给付报酬。
传销活动的特点在于发展人员，在组织者或者经营者与被发展的人员之间形成上線(xiàn)和下線(xiàn)的关系，上線(xiàn)从下線(xiàn)获取一定的报酬。
根据直销管理(lǐ)条例，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产(chǎn)品的经销方式。因此，直销的特点在于：直销员向消费者直接销售商(shāng)品。这种销售方式免除了中(zhōng)间环节，是一种无店(diàn)铺的销售，因此具(jù)有(yǒu)经济性。
从层级上来说，直销可(kě)以分(fēn)為(wèi)单层次直销和多(duō)层次直销。换言之，无论是单层次直销和多(duō)层次直销都属于直销的范畴。但根据我國(guó)直销管理(lǐ)条例，单层次直销是经批准允许存在的直销经营模式，而多(duō)层次直销属于传销，是禁止传销条例明令禁止的经营行為(wèi)。
应该说，法律允许的直销和法律禁止的传销之间还是存在明显的區(qū)分(fēn)：从计酬方式上看：直销人员之间没有(yǒu)连带关系，依赖个人业绩计酬。而传销人员之间具(jù)有(yǒu)连带关系，实行团队计酬。此外，传销活动的组织者或者经营者要求参加者通过缴纳入门费或以认購(gòu)商(shāng)品等变相缴纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他(tā)人的资格，并从中(zhōng)获得回报。而直销公(gōng)司则不收入门费，只要符合一定条件，即可(kě)依法取得直销员的资格。
虽然禁止传销条例是2005年颁布的，但如前所述，对传销活动的治理(lǐ)始于1998年，当年4月18日國(guó)務(wù)院颁布了《关于禁止传销经营活动的通知》。此后，2000年8月13日國(guó)務(wù)院办(bàn)公(gōng)厅转发了工(gōng)商(shāng)局、公(gōng)安(ān)部、人民(mín)银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》（以下简称《意见一》），《意见（一）》第2条规定：
“工(gōng)商(shāng)行政管理(lǐ)机关对下列传销或变相传销行為(wèi)，要采取有(yǒu)力措施，坚决予以取缔；对情节严重涉嫌犯罪的，要移送公(gōng)安(ān)机关，按照司法程序对组织者依照《刑法》第225条的有(yǒu)关规定处理(lǐ)：
（一）经营者通过发展人员、组织网络从事无店(diàn)铺经营活动，参加者之间上線(xiàn)从下線(xiàn)的营销业绩中(zhōng)提取报酬的;
（二）参加者通过交纳入门费或以认購(gòu)商(shāng)品（含服務(wù)，下同）等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他(tā)人加入的资格，并以此获取回报的;
（三）先参加者从发展的下線(xiàn)成员所交纳费用(yòng)中(zhōng)获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的;
（四）组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认購(gòu)商(shāng)品等方式变相交纳的费用(yòng)的;
（五）组织者利用(yòng)后参加者所交付的部分(fēn)费用(yòng)支付先参加者的报酬维持运作(zuò)的;
（六）其他(tā)通过发展人员、组织网络或以高额回报為(wèi)诱饵招揽人员从事变相传销活动的。”
《意见（一）》已经明确规定，对于上述6种非法传销行為(wèi)应当根据刑法第225条的有(yǒu)关规定处理(lǐ)，而刑法第225条是关于非法经营罪的规定。按照《意见（一）》的规定，不仅团队计酬的经营型传销行為(wèi)应以非法经营罪论处；而且拉人头、收取入门费的诈骗型传销行為(wèi)也应以非法经营罪论处。
虽然《意见（一）》只是一个经國(guó)務(wù)院办(bàn)公(gōng)厅转发的部门规章，并不具(jù)有(yǒu)刑事立法效力。但在当时我國(guó)刑事法治还不健全的背景之下，《意见（一）》对于传销活动的定罪无疑具(jù)有(yǒu)重要的推动作(zuò)用(yòng)。
传销活动入罪的法律根据还是司法解释，这就是2001年3月29日最高人民(mín)法院《关于情节严重的传销或者变相传销行為(wèi)如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）。《批复》指出：
“广东省高级人民(mín)法院：你院粤高法［2000］101号《关于情节严重的传销和变相传销的行為(wèi)是否构成非法经营罪问题的请示》收悉。经研究，答(dá)复如下：对于1998年4月18日國(guó)務(wù)院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他(tā)犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
这一规定值得注意的是以下三点：
（一）入罪的行為(wèi)是从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的
在此，《批复》把入罪的行為(wèi)表述為(wèi)从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的。从《批复》对构成要件行為(wèi)的表述来看，并没有(yǒu)區(qū)分(fēn)传销的组织者或者经营者，只要参加传销活动的，即具(jù)备了入罪的行為(wèi)要件。由此可(kě)见，打击范围还是较為(wèi)宽泛的。当然，《批复》还是对入罪条件做了某种限制性规定，即只有(yǒu)情节严重才能(néng)构成犯罪。
此外，前述《意见（一）》对传销行為(wèi)的表述涉及变相传销活动。也就是说，除了典型的传销活动以外，还包括变相传销活动。那么，如何界定所谓变相传销活动呢(ne)?变相传销活动的提法来自《通知》，《通知》提出加大执法力度，严厉查禁各种传销和变相传销行為(wèi)。
在《通知》第三条列举的行為(wèi)中(zhōng)，就包含了假借专卖、代理(lǐ)、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名(míng)义进行变相传销的;采取会员卡、储蓄卡、彩票、职业培训等手段进行传销和变相传销，骗取入会费、加盟费、许可(kě)费、培训费的;以及其他(tā)传销和变相传销的行為(wèi)。
因此，这里的变相传销是指销售手段、入门费的称谓等形式上的不同表现。就此而言，这种所谓变相传销行為(wèi)还不能(néng)与典型传销行為(wèi)相提并论。
（二）以非法经营罪定罪处罚
对于传销行為(wèi)以非法经营罪定罪处罚，是《批复》最為(wèi)重要的内容。我國(guó)刑法第225条对非法经营罪的规定，采取的是空白罪状的立法方式。其中(zhōng)第4项规定的是“其他(tā)严重扰乱市场秩序的非法经营行為(wèi)，”这是一个兜底式的规定，為(wèi)《批复》的入罪解释留下了极大的余地。因此，将刑法所没有(yǒu)规定的传销行為(wèi)解释為(wèi)非法经营行為(wèi)，也就成為(wèi)在不经刑事立法程序而将传销行為(wèi)入罪的最佳选择。
当然，这里存在一个问题，即《通知》本身并没有(yǒu)对传销或者变相传销加以界定。如果对这里的传销承袭《意见（一）》的理(lǐ)解，那么，在《意见（一）》规定依照《刑法》第225条的有(yǒu)关规定处理(lǐ)的6种行為(wèi)中(zhōng)，除了第1种传销行為(wèi)，即经营者通过发展人员、组织网络从事无店(diàn)铺经营活动，参加者之间上線(xiàn)从下線(xiàn)的营销业绩中(zhōng)提取报酬，具(jù)有(yǒu)经营性质(zhì)以外，其他(tā)5种传销行為(wèi)，例如，参加者通过交纳入门费或以认購(gòu)商(shāng)品（含服務(wù)，下同）等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他(tā)人加入的资格，并以此获取回报的；先参加者从发展的下線(xiàn)成员所交纳费用(yòng)中(zhōng)获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认購(gòu)商(shāng)品等方式变相交纳的费用(yòng)的；组织者利用(yòng)后参加者所交付的部分(fēn)费用(yòng)支付先参加者的报酬维持运作(zuò)的；其他(tā)通过发展人员、组织网络或以高额回报為(wèi)诱饵招揽人员从事变相传销活动的。这些传销行為(wèi)都没有(yǒu)经营内容，实际上属于以传销為(wèi)名(míng)的诈骗犯罪。
从司法实践的情况来看，按照非法经营罪定罪处罚的还是具(jù)有(yǒu)经营内容的传销行為(wèi)。对于诈骗性质(zhì)的传销则以诈骗罪或者集资诈骗罪论处。当然，因為(wèi)没有(yǒu)法律的明文(wén)规定，因此这一界限也不明确。因此，司法实践中(zhōng)存在某些定罪混乱的现象，也是在所难免的。
（三）实施传销行為(wèi)，同时构成刑法规定的其他(tā)犯罪的，依照处罚较重的规定处罚
该司法解释在《批复》的最后，还有(yǒu)一句话：“实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他(tā)犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”应该说，这句话在当时并没有(yǒu)引起应有(yǒu)的重视。其实，这是一个十分(fēn)重要的规定。这一规定表明，在实施传销行為(wèi)的时候，可(kě)能(néng)触犯其他(tā)罪名(míng)，对此应当从一重罪处断。
那么，在实施传销行為(wèi)的时候，会触犯什么罪名(míng)呢(ne)?对此，在有(yǒu)关传销的法律规定中(zhōng)，其实已经有(yǒu)蛛丝马迹。例如，《通知》第1条在论及禁止传销活动的根据时，指出：
“不法分(fēn)子利用(yòng)传销进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动，严重背离精(jīng)神文(wén)明建设的要求，影响我國(guó)社会稳定;利用(yòng)传销吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校學(xué)生等参与经商(shāng)，严重破坏正常的工(gōng)作(zuò)和教學(xué)秩序;利用(yòng)传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产(chǎn)品、走私产(chǎn)品，牟取暴利，偷逃税收，严重损害消费者的利益，干扰正常的经济秩序。因此，对传销经营活动必须坚决予以禁止。”
在此，《通知》提及传销行為(wèi)可(kě)能(néng)触犯的其他(tā)罪名(míng)，包括诈骗罪、销售伪劣产(chǎn)品罪、走私罪、偷税罪（现已改為(wèi)逃税罪）等。
传销行為(wèi)在性质(zhì)上的复杂性，也為(wèi)此后的立法带来一定的争议。在《批复》颁布以后，我國(guó)司法实践中(zhōng)对于从事传销活动的行為(wèi)，一般都以非法经营罪论处。在少数情况下，涉及诈骗罪或者集资诈骗罪。而两者區(qū)分(fēn)的界限，就在于是否存在实际的经营活动。
二、经营型传销抑或诈骗型传销：立法过程的逆转
如前所述，在刑法修正案（七）单独设立组织、领导传销活动罪的罪名(míng)之前，根据司法实践的规定，对具(jù)有(yǒu)经营内容的传销行為(wèi)（區(qū)别于以传销為(wèi)名(míng)实施的诈骗犯罪）是按照非法经营罪定罪处罚的，由此而解法律根据缺乏的一时之需。但这不是長(cháng)久之计，司法实践要求对传销行為(wèi)专门设立罪名(míng)。
我國(guó)學(xué)者指出：仅仅以司法解释的形式对传销和变相传销的性质(zhì)加以规定，将传销行為(wèi)纳入非法经营罪的范畴，很(hěn)难适应传销和变相传销的新(xīn)特点，必须独设非法传销罪，明确设定非法传销的刑罚。对传销犯罪进行立法的建议得到立法机关的回应，并且在刑法修正案（七）中(zhōng)得以完成。
在刑法修正案（七）的制定过程中(zhōng)，对于传销犯罪如何设立罪名(míng)，存在争议，并且前后发生了重大的变更。在2008年8月25日刑法修正案（七）草(cǎo)案第1稿第4条中(zhōng)，对于传销犯罪是这样规定的：在刑法第225条后增加一条，作(zuò)為(wèi)第225条之一：
“组织、领导实施传销犯罪行為(wèi)的组织，情节严重的，处三年以下有(yǒu)期徒刑或者拘役，并处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有(yǒu)期徒刑，并处罚金。犯前款罪又(yòu)有(yǒu)其他(tā)犯罪行為(wèi)的，依照数罪并罚的规定处罚。传销犯罪行為(wèi)依照法律、行政法规的规定确定。”
这一规定是将传销犯罪的组织行為(wèi)规定為(wèi)犯罪，因此是一种组织罪。我國(guó)刑法中(zhōng)的组织行為(wèi)，可(kě)以分(fēn)為(wèi)两种：一种是作(zuò)為(wèi)共犯的组织行為(wèi)，另一种是规定為(wèi)正犯的组织行為(wèi)。前者根据刑法总则的规定，以共犯论处，而并没有(yǒu)独立的罪名(míng)和法定刑。后者根据刑法分(fēn)则的规定，以单独犯罪论处。例如我國(guó)刑法第120条规定的组织、领导恐怖组织罪以及第294条规定的组织、领导黑社会性质(zhì)组织罪。而刑法修正案（七）草(cǎo)案第1稿对组织、领导传销组织罪的规定，就属于以单独犯罪论处的组织罪。
值得注意的是，该草(cǎo)案还规定：“犯前款罪又(yòu)有(yǒu)其他(tā)犯罪行為(wèi)的，依照数罪并罚的规定处罚。”这就是说，对于具(jù)體(tǐ)实施传销犯罪活动的，还是按照非法经营罪、诈骗罪或者集资诈骗罪定罪处罚。这一规定，显然也是参照刑法第120条和第294条第2款的规定。
如此，则组织、领导传销组织的行為(wèi)构成一个组织犯罪。如果该传销组织又(yòu)从事传销活动的，则根据传销的性质(zhì)又(yòu)分(fēn)别定罪：传销而具(jù)有(yǒu)经营内容的，以非法经营罪论处；传销而具(jù)有(yǒu)诈骗或者集资诈骗性质(zhì)的，以诈骗罪或者集资诈骗罪论处，并实行数罪并罚。
立法机关在论及这一规定的背景时，指出：
“國(guó)務(wù)院法制办(bàn)、公(gōng)安(ān)部、國(guó)家工(gōng)商(shāng)总局提出，当前以‘拉人头’、收取‘入门费’等方式组织传销的违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序。影响社会稳定，危害严重。目前在司法实践中(zhōng)，对这类案件主要是根据实施传销行為(wèi)的不同情况，分(fēn)别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。為(wèi)更有(yǒu)利打击组织传销的犯罪。应当在刑法中(zhōng)对组织、领导实施传销组织的犯罪作(zuò)出专门规定。经同有(yǒu)关部门研究，建议在刑法中(zhōng)增加组织、领导实施传销行為(wèi)的组织的犯罪。对实施这类犯罪，又(yòu)有(yǒu)其他(tā)犯罪行為(wèi)的，实行数罪并罚。”
因此，刑法修正案（七）草(cǎo)案的上述规定是在原有(yǒu)司法解释将传销行為(wèi)纳入非法经营罪规定的基础上，对组织、领导传销组织行為(wèi)的特别规定。
那么，这里传销组织的传销一词如何理(lǐ)解呢(ne)?换言之，这里的传销是指具(jù)有(yǒu)经营内容的传销还是指以传销為(wèi)名(míng)的诈骗?对此，刑法修正案（七）草(cǎo)案虽然并不明确，但草(cǎo)案有(yǒu)“传销犯罪行為(wèi)依照法律、行政法规的规定确定”的专款规定，这里的行政法规包括前述《禁止传销条例》，而《禁止传销条例》明确把诈骗型传销和经营型传销都纳入传销的范围，因此，这是一种较為(wèi)宽泛的传销概念。
刑法修正案（七）草(cǎo)案的上述规定，在法案审议中(zhōng)提出了一些意见，主要认為(wèi)该罪的规定过于笼统，尤其是对传销行為(wèi)按照行政法规确定，使该罪的构成要件呈现為(wèi)空白状态，不符合罪刑法定原则。
為(wèi)此，2008年12月25日草(cǎo)案第2稿第4条中(zhōng)，对该罪的规定做了修改：在刑法第224条后增加一条，作(zuò)為(wèi)第224条之一：
“组织、领导以推销商(shāng)品、提供服務(wù)等经营活动為(wèi)名(míng)，要求参加者以缴纳费用(yòng)或者購(gòu)买商(shāng)品、服務(wù)等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作(zuò)為(wèi)计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他(tā)人参加，骗取财物(wù)，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有(yǒu)期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有(yǒu)期徒刑，并处罚金。”
刑法修正案（七）最后定稿也采纳了这一规定。从定稿的规定来看，不仅对传销活动进行了界定，更為(wèi)重要的是将组织罪修改為(wèi)诈骗性质(zhì)的传销犯罪。并且，该条也从刑法第225条之一变更為(wèi)刑法第224条之一。而刑法第224条是关于合同诈骗罪的规定，从而将组织、领导传销活动罪的性质(zhì)确定為(wèi)诈骗犯罪。
如前所述，根据《禁止传销条例》第7条对传销的列举式规定，存在拉人头、收取入门费和团队计酬这三种传销方式。但在刑法修正案（七）第4条关于传销的概念中(zhōng)，只规定了拉人头和收取入门费的传销形式，恰恰没有(yǒu)规定具(jù)有(yǒu)经营内容的团队计酬的传销形式。
至此，刑法修正案（七）关于传销犯罪的规定，在性质(zhì)上发生了逆转：从经营型传销改变為(wèi)诈骗型传销。传销这个概念在我國(guó)刑法中(zhōng)的界定也发生了根本性的转变：传销本来是一种经营方式，就此而被我國(guó)刑法确定為(wèi)一种诈骗方式。
三、组织、领导传销活动罪：法教义學(xué)的考察
经过刑法修正案（七）的修正，刑法第224条之一规定：
“组织、领导以推销商(shāng)品、提供服務(wù)等经营活动為(wèi)名(míng)，要求参加者以缴纳费用(yòng)或者購(gòu)买商(shāng)品、服務(wù)等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作(zuò)為(wèi)计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他(tā)人参加，骗取财物(wù)，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有(yǒu)期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有(yǒu)期徒刑，并处罚金。”
在刑法修正案（七）设立组织、领导传销活动罪以后，2013年11月14日最高人民(mín)法院、最高人民(mín)检察院、公(gōng)安(ān)部颁布了《关于办(bàn)理(lǐ)组织、领导传销活动刑事案件适用(yòng)法律若干问题的意见》（以下简称《意见（二）》），对组织、领导传销活动罪的法律适用(yòng)问题做了专门规定。对于上述刑法和司法解释的规定，在理(lǐ)解与适用(yòng)中(zhōng)存在以下需要研究的问题：
（一）罪名(míng)的推敲
在刑法修正案（七）通过以后，2009年10月14日最高人民(mín)法院、最高人民(mín)检察院颁布了《关于执行＜中(zhōng)华人民(mín)共和國(guó)刑法＞确定罪名(míng)的补充规定（四）》，将刑法修正案（七）第4条规定的刑法第224条之一的罪名(míng)确定為(wèi)组织、领导传销活动罪。
无疑，组织、领导是本罪的重要行為(wèi)方式，但这一罪名(míng)概括并不全面，甚至可(kě)以说是以偏概全。因為(wèi)刑法第224条之一的表述句式是：组织、领导……，骗取财物(wù)，扰乱经济社会秩序的传销活动。
在这一表述中(zhōng)，骗取财物(wù)虽然被包裹在组织、领导传销活动这一句式之中(zhōng)，但它却是对于本罪具(jù)有(yǒu)决定性的用(yòng)语。在这种情况下，较為(wèi)合理(lǐ)的罪名(míng)应该是传销诈骗罪。因為(wèi)组织、领导传销活动只是诈骗手段，其行為(wèi)本身还是诈骗。
我们可(kě)以将刑法第224条之一与刑法第224条的规定相比，第224条是关于合同诈骗罪的规定。在这一规定中(zhōng)，立法机关也列举了5种合同诈骗行為(wèi)。但关于罪名(míng)的司法解释并没有(yǒu)以这5种行為(wèi)确定罪名(míng)，而是以这5种行為(wèi)的共同属性——合同诈骗确定罪名(míng)。
如果说，5种行為(wèi)难以概括，因此不能(néng)以此為(wèi)罪名(míng)。那么，我们比较刑法第194条第2款的规定：“使用(yòng)伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他(tā)银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。”
对此，关于罪名(míng)的司法解释并没有(yǒu)根据罪状，将罪名(míng)概括為(wèi)使用(yòng)伪造、变造的金融凭证罪，而是将罪名(míng)确定為(wèi)金融凭证诈骗罪。因為(wèi)使用(yòng)伪造、变造的金融凭证行為(wèi)，本身就是一种诈骗的特殊表现形态。
刑法第224条之一也是如此，虽然条文(wén)主體(tǐ)内容是组织、领导传销活动，但基于该条文(wén)对于传销的内容界定，组织、领导这种以拉人头、收取入门费為(wèi)主要特征的传销活动，其实就是一种诈骗的特殊类型。因此，以传销诈骗罪概括本罪的罪名(míng)，是最為(wèi)确切的。
在目前将刑法第224条之一的罪名(míng)确定為(wèi)组织、领导传销活动罪的情况下，由于在罪名(míng)中(zhōng)没有(yǒu)突出诈骗的性质(zhì)，容易使人产(chǎn)生误解。当然，也许有(yǒu)人会说，传销并不必然是诈骗，因此传销诈骗一语似乎存在问题。
但这里的传销诈骗是以传销為(wèi)名(míng)所实施的诈骗，正如合同诈骗罪中(zhōng)的合同诈骗一词，合同与诈骗之间没有(yǒu)必然联系。这里的合同诈骗，只不是在签订、履行合同过程中(zhōng)所实施的诈骗一语的简称而已。
（二）罪體(tǐ)的界定
根据刑法第224条之一的规定，组织、领导传销活动罪在客观上表现為(wèi)组织、领导以拉人头、收取入门费為(wèi)特征的传销活动，骗取财物(wù)的行為(wèi)。
1.组织、领导
在刑法修正案（七）颁布之前的司法解释中(zhōng)，将传销犯罪的行為(wèi)表述為(wèi)从事传销活动。这里的从事，是指实施。因此，对传销犯罪的行為(wèi)界定得极為(wèi)宽泛。刑法第224条之一则将行為(wèi)表述為(wèi)组织、领导，由此表明只有(yǒu)组织者和领导者的行為(wèi)才构成犯罪，而一般传销活动的参与者则不构成犯罪。
这一对行為(wèi)的限缩，具(jù)有(yǒu)刑事政策的重大蕴含，體(tǐ)现了缩小(xiǎo)打击面的政策思想。既然是传销诈骗罪，那么，為(wèi)什么参与传销活动的人员不构成本罪呢(ne)?对于一般的诈骗罪而言，只要参与诈骗活动的，无论是主犯还是从犯，都构成犯罪。
但传销诈骗与之不同，只有(yǒu)这些传销诈骗的组织者和领导者才是诈骗行為(wèi)的实施者，而一般的参与者具(jù)有(yǒu)被引诱或者被胁迫的性质(zhì)。虽然有(yǒu)些人也从传销中(zhōng)非法获利，但从整體(tǐ)上说，这些参与者还是属于被害人。正如在集资诈骗罪中(zhōng)，只有(yǒu)那些集资诈骗的组织者和领导者构成犯罪，而一般的参与集资的人员，则属于被害人。
2.传销活动
如前所述，在刑法修正案（七）设立组织、领导传销活动罪之前，当时在法律上对于传销的理(lǐ)解是存在混乱的。主要问题在于：法律上的传销是指经营型的传销还是指诈骗型的传销?显然，在对传销行為(wèi)以非法经营罪定罪处罚的法律语境中(zhōng)，这里的传销只能(néng)是经营型的传销而非诈骗型的传销，这是毋庸置疑的。
但在刑法第224条之一的罪状中(zhōng)，立法机关已经对传销做了定义式的规定。按照该规定，传销包括两种情形：以推销商(shāng)品、提供服務(wù)等经营活动為(wèi)名(míng)，要求参加者以缴纳费用(yòng)或者購(gòu)买商(shāng)品、服務(wù)等方式获得加入资格，这就是所谓拉人头；按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作(zuò)為(wèi)计酬或者返利依据，这就是所谓收取入门费。
在这两种传销活动中(zhōng)，都没有(yǒu)经营的内容，也不是真正意义上的传销。而是以传销為(wèi)名(míng)，实际上是一种诈骗行為(wèi)。
3.骗取财物(wù)
骗取财物(wù)是组织、领导传销罪的本质(zhì)特征，对于组织、领导传销活动罪具(jù)有(yǒu)重要意义。关于骗取财物(wù)的行為(wèi)，我國(guó)學(xué)者指出：“所谓骗取财物(wù)，是说由于传销行為(wèi)属于非法，所以通过传销活动取得的返利、报酬等任何财产(chǎn)，均属于骗取财物(wù)。至于传销活动的组织、领导者实际上是否骗取到了财物(wù)，不影响本罪的构成。也就是说，组织、领导传销活动不以骗取财物(wù)為(wèi)必要。所以，‘骗取财物(wù)’属于本罪可(kě)有(yǒu)可(kě)无的概念。” 以上对于骗取财物(wù)在组织、领导传销活动罪构成要件中(zhōng)的地位与意义的说法，我是不能(néng)苟同的。
（限于篇幅，这段论证删除，请阅读原刊）
此外，张明楷教授则认為(wèi)，组织、领导传销活动罪的骗取财物(wù)是对诈骗型传销组织（或者活动）的描述，亦即，只有(yǒu)当行為(wèi)人组织、领导的传销活动具(jù)有(yǒu)“骗取财物(wù)”的性质(zhì)时，才成立组织、领导传销活动罪。作(zuò)為(wèi)显示诈骗型传销组织（或活动）特征的“骗取财物(wù)”，不以客观上已经骗取了他(tā)人财物(wù)為(wèi)前提。
这种观点肯定采取拉人头、收取入门费的手段组织、领导传销活动行為(wèi)本身具(jù)有(yǒu)诈骗财物(wù)的性质(zhì)，即承认组织、领导传销活动罪的诈骗财物(wù)与诈骗之间存在同一性，这是正确的。但这种观点又(yòu)考虑到刑法第224条之一所采取的“组织、领导拉人头、收取入门费，骗取财物(wù)，扰乱社会经济秩序的传销活动”这一表述，认為(wèi)本罪的行為(wèi)是组织、领导传销活动，骗取财物(wù)并不是独立的行為(wèi)，只是组织、领导传销活动这一行為(wèi)的性质(zhì)。
筆(bǐ)者认為(wèi)，刑法修正案（七）草(cǎo)案第1稿第4条将本罪的行為(wèi)表述為(wèi)“组织、领导实施传销犯罪行為(wèi)的组织”，这是一种组织罪的立法表达。及至草(cǎo)案第2稿第4条修改為(wèi)组织、领导传销活动罪的时候，仍然沿袭了先前的表述，没有(yǒu)相应地改為(wèi)“组织、领导传销活动，骗取财物(wù)”，而确定為(wèi)“组织、领导以拉人头、收取入门费作(zuò)為(wèi)形式，骗取财物(wù)，扰乱社会经济秩序的传销活动”的罪状。
在此，骗取财物(wù)不是与组织、领导传销活动相并列的行為(wèi)要素，而是用(yòng)来界定传销活动的形容用(yòng)语。尽管如此，筆(bǐ)者认為(wèi)还是要把本罪的构成要件概括為(wèi)：组织、领导传销活动，骗取财物(wù)。
因此，骗取财物(wù)并不仅仅是组织、领导传销活动行為(wèi)的性质(zhì)，而且是本罪独立的客观要素。因為(wèi)诈骗犯罪在构成要件上具(jù)有(yǒu)其特殊性，不仅要有(yǒu)被告人的欺骗行為(wèi)，而且包含了被害人因欺骗而产(chǎn)生认识错误，基于这种认识错误而交付财物(wù)的行為(wèi)，这才是对诈骗型传销犯罪的构成要件的完整表述。
（三）罪责的界定
组织、领导传销活动罪的主观罪过形式是故意，这是没有(yǒu)问题的。存在争议的问题在于：组织、领导传销活动罪的主观违法要素如何理(lǐ)解。对此，我國(guó)刑法學(xué)界存在非法牟利目的说与非法占有(yǒu)目的说之分(fēn)。非法牟利目的说认為(wèi)，组织、领导传销活动罪的主观违法要素是以牟利為(wèi)目的。非法占有(yǒu)目的说则认為(wèi)，组织、领导传销活动罪的主观违法要素是以非法占有(yǒu)為(wèi)目的。
在以上两种观点中(zhōng)，非法牟利说是通说。从我國(guó)刑法的规定来看，牟利目的与营利目的并无區(qū)分(fēn)。在大多(duō)数罪状中(zhōng)，立法者都采用(yòng)了以营利為(wèi)目的的表述，只有(yǒu)个别犯罪称以牟利為(wèi)目的。无论是以营利為(wèi)目的还是以牟利為(wèi)目的，其前提是存在经营行為(wèi)。
因此，这种把以牟利為(wèi)目的确定為(wèi)组织、领导传销活动罪的主观违法要素的观点，与对本罪的传销行為(wèi)是否具(jù)有(yǒu)经营性的理(lǐ)解存在直接的关联性。在刑法修正案（七）设立本罪之前，对于以非法经营罪定罪处罚的传销犯罪，将其主观违法要素确定為(wèi)以牟利為(wèi)目的或者以营利為(wèi)目的，都是正确的。但在刑法修正案（七）设立的组织、领导传销活动罪中(zhōng)的传销活动是诈骗型传销的情况下，仍然承袭以牟利為(wèi)目的的表述，就存在问题。
筆(bǐ)者认為(wèi)，组织、领导传销活动罪属于传销诈骗罪，是诈骗罪的特殊法。因此，对于本罪的主观违法要素，应该表述為(wèi)以非法占有(yǒu)為(wèi)目的。
（四）罪量的界定
刑法第224条之一对组织、领导传销活动罪并没有(yǒu)规定罪量要素，但并非只要实施了这种传销诈骗行為(wèi)，就一概构成犯罪。2010年5月7日最高人民(mín)检察院、公(gōng)安(ān)部《关于公(gōng)安(ān)机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》（以下简称《追诉标准》）第78条规定：
“组织、领导以推销商(shāng)品、提供服務(wù)等经营活动為(wèi)名(míng)，要求参加者以缴纳费用(yòng)或者購(gòu)买商(shāng)品、服務(wù)等方式获得加入资格。并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作(zuò)為(wèi)计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他(tā)人参加，骗取财物(wù)，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。”
根据这一规定，组织、领导传销活动，只有(yǒu)达到传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的规模，才能(néng)构成本罪。
（五）团队计酬的定性
团队计酬是传销的一种方式，被称為(wèi)经营型的传销行為(wèi)。传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他(tā)人员加入，形成上下線(xiàn)关系，并以下線(xiàn)的销售业绩為(wèi)依据计算和给付上線(xiàn)报酬，牟取非法利益的，是团队计酬式传销活动。
关于团队计酬到底是直销还是传销的问题，在我國(guó)法律上始终是存在模糊的。在刑法修正案（七）颁布之前，无论是在《意见（一）》还是在《禁止传销条例》中(zhōng)，都是将团队计酬纳入传销的范畴。最高人民(mín)法院《批复》则将这种团队计酬的传销行為(wèi)规定以非法经营罪定罪处罚。但刑法理(lǐ)论上，也有(yǒu)些學(xué)者将团队计酬归入直销的范畴，认為(wèi)这是直销活动中(zhōng)的多(duō)层次计酬。
我國(guó)學(xué)者在论及拉人头和团队计酬的區(qū)分(fēn)时，指出：虽然二者都采用(yòng)多(duō)层次计酬的方式，但是仍有(yǒu)很(hěn)大不同：
一是从是否缴纳入门费上看，多(duō)层次计酬的销售人员在获取从业资格时没有(yǒu)被要求缴纳高额入门费，而拉人头传销不缴纳高额入门费，或者購(gòu)买与高额入门费等价的“道具(jù)商(shāng)品”是根本得不到入门资格的；
二是从经营对象上看，多(duō)层次计酬是以销售产(chǎn)品為(wèi)导向，商(shāng)品定价基本合理(lǐ)，而且还有(yǒu)退货保障。而拉人头传销根本没有(yǒu)产(chǎn)品销售，或者只是以价格与价值严重背离的“道具(jù)商(shāng)品”為(wèi)幌子，且不许退货，主要是以发展“下線(xiàn)”人数為(wèi)主要目的；
三是从人员的收入来源上，多(duō)层次计酬主要根据从业人员的销售业绩和奖金，而拉人头传销主要取决于发展的“下線(xiàn)”人数多(duō)少和新(xīn)入会成员的高额入门费；
四是从组织存在和维系的条件看，多(duō)层次计酬直销公(gōng)司的生存与发展取决于产(chǎn)品销售业绩和利润。而拉人头骗取传销组织则直接取决于是否有(yǒu)新(xīn)成员以一定倍率不断加入。
依筆(bǐ)者之见，团队计酬仍然属于传销而非直销。至于拉人头和收取入门费，则根本不是传销，而是以传销為(wèi)名(míng)所实施的诈骗行為(wèi)。因此，如果把团队计酬从传销中(zhōng)抽离，传销这个概念就不复存在了。更何况，直销是法律所允许的，而团队计酬式的传销则為(wèi)法律所禁止。
在刑法修正案（七）设立组织、领导传销活动罪，并将传销界定為(wèi)拉人头和收取入门费以后，团队计酬的传销形式没有(yǒu)包含在本罪的构成要件之中(zhōng)。对此，我國(guó)學(xué)者一般都认為(wèi)，对于这种团队计酬的传销行為(wèi)仍然应当以非法经营罪论处。例如，张明楷教授指出：“在刑法修正案（七）公(gōng)布之后，由于组织、领导原始型传销活动的行為(wèi)，并不具(jù)备刑法第224条之一所要求的‘骗取财物(wù)’的要素，不能(néng)认定為(wèi)组织、领导传销活动罪;又(yòu)由于这种经营行為(wèi)被法律所禁止，并且严重扰乱了经济秩序，依然应以非法经营罪论处。”应该说，这一观点是可(kě)以成立的。
事实上，在刑法修正案（七）设立组织、领导传销活动罪之前，司法实践中(zhōng)对这种经营型的传销行為(wèi)本来就是按照非法经营罪定罪处罚的。在刑法修正案（七）未对这种经营型的传销行為(wèi)进行规定的情况下，為(wèi)惩治这种传销行為(wèi)，对其按照非法经营罪论处是完全正确的。
然而，2013年11月14日《意见（二）》对团队计酬的传销行為(wèi)的定性问题做了以下规定：“以销售商(shāng)品為(wèi)目的、以销售业绩為(wèi)计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作(zuò)為(wèi)犯罪处理(lǐ)。”与此同时还规定：“形式上采取‘团队计酬’方式，但实质(zhì)上属于‘以发展人员的数量作(zuò)為(wèi)计酬或者返利依据的传销活动’，应当依照刑法第241条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”这一规定，将团队计酬的传销行為(wèi)做了非犯罪化的处理(lǐ)。可(kě)以说，这是对传销犯罪的刑事政策的重大调整。
刑法修正案（七）对组织、领导传销活动罪的立法，本来是要加强对传销活动的惩治。但立法过程的一波三折，司法解释的限缩性规定，刑法对于传销活动的打击力度不是加强而是弱化了。这是立法者所愿意看到的吗?不得而知。
来源：《政法论坛》2016年第2期，转载自： 法學(xué)學(xué)术前沿。
