一、以“云联惠”為(wèi)代表的消费返利的商(shāng)业模式属于组织、领导传销活动罪中(zhōng)的网络传销

2018年4月13日中(zhōng)國(guó)银行保险监督管理(lǐ)委员会、工(gōng)业和信息化部、公(gōng)安(ān)部、商(shāng)務(wù)部、人民(mín)银行、國(guó)家市场监督管理(lǐ)总局提示就已经发出《防范“消费返利”风险 谨防利益受损》的风险提示。时间不到一个月即爆发了以“云联惠”為(wèi)代表的消费返利案件，说明了“消费返利”型犯罪案件在全國(guó)范围内的广泛存在并影响深遠(yuǎn)。

事实上，“云联惠”的这种“消费返利”模式并非全國(guó)首创，其“消费返利”的模式早在2010年就出现的“万家購(gòu)物(wù)网”传销案件中(zhōng)就已经出现。

根据现有(yǒu)的法律规定，这种“消费返利”的商(shāng)业模式属于典型的网络传销。下面筆(bǐ)者就从几个方面结合法律规定和“云联惠”的商(shāng)业模式来分(fēn)析该种模式為(wèi)何属于传销模式，涉嫌的罪名(míng)為(wèi)什么是组织、领导传销活动罪，并结合筆(bǐ)者办(bàn)理(lǐ)类似案件的实務(wù)经验对一些辩护要点进行总结归纳。

（一）“云联惠”消费返利模式中(zhōng)的“全返系统”属于组织、领导传销活动罪中(zhōng)要求的“推销商(shāng)品、提供服務(wù)等经营活动為(wèi)名(míng)”

根据新(xīn)闻资料可(kě)知，云联惠是一个“B2C的電(diàn)子商(shāng)務(wù)平台”，卖家在上面卖货，买家通过平台买货，并最终通过返利的方式将该部分(fēn)费用(yòng)返还给会员和商(shāng)家。在这种规则下，云联惠“全返系统”中(zhōng)商(shāng)家所提供的商(shāng)品以及平台中(zhōng)提供的“全返”服務(wù)即是属于刑法中(zhōng)组织、领导传销活动罪中(zhōng)所要求的以提供商(shāng)品或者服務(wù)為(wèi)名(míng)，其中(zhōng)商(shāng)家提供的商(shāng)品就是刑法罪名(míng)中(zhōng)要求的以提供商(shāng)品為(wèi)名(míng)中(zhōng)的“商(shāng)品”，而“全返”的服務(wù)则是刑法罪名(míng)中(zhōng)要求的服務(wù)。对于参与平台运营的遍布全國(guó)各地的代理(lǐ)公(gōng)司以及享有(yǒu)公(gōng)司/代理(lǐ)公(gōng)司股权的参与者而言由于其所提供的活动与平台所提供的服務(wù)并无本质(zhì)區(qū)别属于帮助平台公(gōng)司提供服務(wù)。

（二）“云联惠”消费返利模式中(zhōng)的会员消费的费用(yòng)和商(shāng)家缴纳的费用(yòng)、以及代理(lǐ)商(shāng)缴纳的代理(lǐ)费属于组织、领导传销活动罪“以缴纳费用(yòng)或者購(gòu)买商(shāng)品、服務(wù)等方式获得加入资格”

传销犯罪中(zhōng)，由于传销组织或平台并无真实的经营活动，也就并无盈利来源，為(wèi)了维持整个传销平台上下层级的正常运转，必然要求参加者缴纳“入门费”以维持收支平衡，现实中(zhōng)这种入门费种类多(duō)样，名(míng)目繁多(duō)。常见的有(yǒu)会费、加盟费等名(míng)义，由于“云联惠”消费返利模式的特殊性，其系统中(zhōng)符合组织、领导传销活动罪的“入门费”體(tǐ)现為(wèi)两种形式，即：1.消费名(míng)义的“入门费”；2.代理(lǐ)费名(míng)义的“入门费”。

1.消费名(míng)义的“入门费”。在以“云联惠”為(wèi)代表的“消费返利”型传销犯罪中(zhōng)，加入传销组织的“门槛费”被改造成“消费”金额以及區(qū)域代理(lǐ)费。参加者除了是以“消费”的名(míng)义而且级别达到铂钻会员和金钻会员级别的参与人还可(kě)以通过缴纳“代理(lǐ)费”的名(míng)义取得區(qū)域代理(lǐ)资格或股权，这就使得该种传销活动中(zhōng)的“入门费”更具(jù)欺骗性和迷惑性。因為(wèi)按照一般人的认知，“入门费”缴纳之后并不会带来相应的商(shāng)品交换，更不会在以后的过程中(zhōng)会返还。传销模式中(zhōng)将“入门费”以商(shāng)品消费的名(míng)义收取并以“消费返利”的方式予以返还，会给人以该种模式是商(shāng)家“主动让利”的印象，从而对该种“消费返利”模式深信不疑。

2.代理(lǐ)费名(míng)义的“入门费”。區(qū)域代理(lǐ)费的收取较消费名(míng)义的“入门费”更為(wèi)高明，根据“云联惠”自己对于商(shāng)业模式的解释，其将“代理(lǐ)费”解读為(wèi)是依照“云联商(shāng)业大系统”的商(shāng)业模式要求所设计，是為(wèi)更好地推广具(jù)有(yǒu)社会意义的商(shāng)业模式，让更多(duō)群众享受消费返还的福祉。而且还利用(yòng)民(mín)事领域内的代理(lǐ)制度对其解读。认為(wèi)这与其他(tā)一些企业的加盟商(shāng)和经销商(shāng)的性质(zhì)类似，因為(wèi)加盟商(shāng)和经销商(shāng)都需要支付相应的对价才可(kě)以获得企业在该地區(qū)的合法经营权。

但是以上解读并未揭露出“云联惠”代理(lǐ)制度的本质(zhì)特征，按照类似加盟商(shāng)的模式通过收取代理(lǐ)费的名(míng)义赋予某个公(gōng)司或个人经营某地區(qū)的权利并无不当，但是“云联惠”还设计了代理(lǐ)费全返的模式，而且代理(lǐ)公(gōng)司可(kě)以按照一级代理(lǐ)、二级代理(lǐ)……八级代理(lǐ)的层级予以區(qū)分(fēn)。根据层级的不同在缴纳代理(lǐ)费获得代理(lǐ)权的同时，上级代理(lǐ)可(kě)以依照层级的优势收取下级代理(lǐ)缴纳的部分(fēn)费用(yòng)。这种规则就属于以“代理(lǐ)费”的名(míng)义收取获得加入“代理(lǐ)”的资格，属于组织、领导活动中(zhōng)的“入门费”。

如果参加者抱着“商(shāng)家返利”以及取得代理(lǐ)经营权的印象断定所加入的组织或平台不属于传销组织，则属于对传销组织的本质(zhì)特征认知不正确所导致的，因為(wèi)是否属于传销组织并不是以是否存在“入门费”為(wèi)实质(zhì)判断标准。

（三）“云联惠”消费返利模式中(zhōng)的不同级别参与者所享受不同级别不同比例的推荐权的规则符合“按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作(zuò)為(wèi)计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他(tā)人参加，骗取财物(wù)”

1.会员系统中(zhōng)的“推荐权”的存在使得该系统符合组织、领导传销活动罪的要求。根据公(gōng)开资料，“云联惠”会员共有(yǒu)三级：免费的普通会员、交99.9元的普通商(shāng)家会员（金钻）和交999元的创业商(shāng)家会员（铂钻）。会员级别越高，享受的权限越高。比起免费会员，金钻会员和铂钻会员除了享受消费积分(fēn)返还，还有(yǒu)推荐权（发展下線(xiàn)）即每推荐一个人就能(néng)拿(ná)到一筆(bǐ)提成。如果被推荐人是消费者，推荐人可(kě)以获得消费金额的5%；如果被推荐人是商(shāng)家，推荐人可(kě)获得销售金额的2.5%。以及被推荐人的所有(yǒu)（提成+奖励）的50%。

以上介绍中(zhōng)提及的5%和2.5%以及50%的提成或奖励规则以“推荐”他(tā)人為(wèi)基础的，这就使得该种模式符合了“拉人头”的规定，因為(wèi)这种规则给人以“规则”上的引诱，即只有(yǒu)参与者成功推荐了新(xīn)的加入者，才有(yǒu)“资格”获得提成或奖励，而只有(yǒu)推荐的他(tā)人加入的越多(duō)，才越能(néng)获得更高的奖励或提成。这就使得个人提成或奖励的多(duō)少直接与自己所发展的会员数量的多(duō)少直接相关。

由于会员级别的不同与所能(néng)获取的提成和奖励直接相关，就会使得既有(yǒu)加入者和新(xīn)加入者之间形成层级。在以“云联惠”為(wèi)代表的消费返利型传销犯罪中(zhōng)形成不同的层级是返利规则影响下的必然结果。

2.代理(lǐ)系统中(zhōng)不同比例的白积分(fēn)返还系统和奖励制度使得该系统符合组织、领导传销活动罪的要求。由于“云联惠”官网已经封停，官方有(yǒu)关代理(lǐ)制度的介绍已经无法查阅，而按照网络中(zhōng)的相关资料可(kě)能(néng)会因第三方引用(yòng)的原因导致理(lǐ)解偏差。以网络中(zhōng)流传的较广的材料為(wèi)例：

代理(lǐ)费=232%积分(fēn)返还+區(qū)域商(shāng)家提成5‰~2%不等（比较复杂）

代理(lǐ)费用(yòng)：≈4%的線(xiàn)下营业额+232%代理(lǐ)返还

A代理(lǐ)公(gōng)司需要支付的费用(yòng)為(wèi)（0~8%），没有(yǒu)确切数据，取中(zhōng)间数4%。

B代理(lǐ)商(shāng)缴纳的代理(lǐ)费按照202%双倍返还+10%促成人+10%代理(lǐ)公(gōng)司+10%上级公(gōng)司=232%的白积分(fēn)返还，还不包括其他(tā)奖励。

如果某个金钻会员或铂钻会员想要获得某个地區(qū)的代理(lǐ)权，其可(kě)能(néng)需要支付的代理(lǐ)费即是≈4%的線(xiàn)下营业额+232%代理(lǐ)返还，同时由于代理(lǐ)公(gōng)司分(fēn)為(wèi)不同层级，则在对某会员的代理(lǐ)费进行返还的过程中(zhōng)，介绍其获得“代理(lǐ)”资格的中(zhōng)间人会获得10%的促成返还，上级代理(lǐ)公(gōng)司会获得10%的返还。正是这两种名(míng)义的返还，使得在代理(lǐ)系统中(zhōng)会形成上级公(gōng)司发展下级代理(lǐ)公(gōng)司越多(duō)，返还至上级公(gōng)司的白积分(fēn)越多(duō)的情形，这同样会形成一种层级不同的规则引诱，使得代理(lǐ)公(gōng)司按照所发展的代理(lǐ)公(gōng)司的数量多(duō)少来获取报酬。这就使得代理(lǐ)系统符合了组织、领导传销活动罪中(zhōng)所要求的按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作(zuò)為(wèi)计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他(tā)人参加，骗取财物(wù)的规定。

二、以“云联惠”為(wèi)代表的消费返利型网络传销的辩护策略

（一）依照法律和事实理(lǐ)清犯罪嫌疑人在共同犯罪中(zhōng)的地位和作(zuò)用(yòng)，以从犯為(wèi)切入点制定辩护策略

以“云联惠”為(wèi)代表的消费返利型网络传销涉嫌的犯罪是组织、领导传销活动罪，按照最高人民(mín)法院、最高人民(mín)检察院、公(gōng)安(ān)部《关于办(bàn)理(lǐ)组织领导传销活动刑事案件适用(yòng)法律若干问题的意见》的规定，只有(yǒu)“云联惠”传销组织中(zhōng)的组织者、领导者才会被追究刑事责任，而一般的参与者并不会被追究刑事责任具(jù)體(tǐ)而言，应注意區(qū)分(fēn)“云联惠”公(gōng)司高层、各级代理(lǐ)中(zhōng)的主从犯。

具(jù)體(tǐ)而言，传销组织中(zhōng)的组织者、领导者可(kě)以划分(fēn)為(wèi)负责发起、策划、操纵作(zuò)用(yòng)的人员，以及承担管理(lǐ)、协调等职责的人员，承担宣传、培训职责的人员。在实務(wù)中(zhōng)，往往只有(yǒu)传销平台的发起人、策划人、操纵作(zuò)用(yòng)的组织者、领导者才会认定為(wèi)主犯，以筆(bǐ)者办(bàn)理(lǐ)的一起与虚拟货币有(yǒu)关的网络传销案件為(wèi)例，在该案例中(zhōng)审判法官明确听取筆(bǐ)者的辩护意见后明确指出：“传销组织中(zhōng)既有(yǒu)组织的设立、发起、策划者，又(yòu)有(yǒu)对组织的宣传、推广、发展者，二者成立组织、领导传销活动罪的共同犯罪，前者对犯罪活动起组织领导的主要作(zuò)用(yòng)，应认定為(wèi)主犯，而相对于前者，后者处于从属地位，对犯罪活动起相对次要的作(zuò)用(yòng)，可(kě)认定為(wèi)从犯。”这體(tǐ)现了实務(wù)中(zhōng)对于网络传销组织中(zhōng)各参与人的处理(lǐ)发方式，但这一处理(lǐ)方式并非全國(guó)通用(yòng)，因為(wèi)每个案件都有(yǒu)其特殊性，要根据案件的事实和证据具(jù)體(tǐ)分(fēn)析。

具(jù)體(tǐ)到“云联惠”案件而言，根据公(gōng)开资料，“云惠联”的创始人是黄明，其“云惠联”的创始人身份，间接表明了其属于传销组织的发起人、策划人、操纵人，按照既有(yǒu)实務(wù)案例的处理(lǐ)方式，其承担主犯的责任毋庸置疑。那么同样在“云联惠”公(gōng)司中(zhōng)的公(gōng)司高管和遍布全國(guó)的代理(lǐ)公(gōng)司的负责人是否也要承担主犯的责任呢(ne)，筆(bǐ)者就此问题分(fēn)两部分(fēn)予以分(fēn)析。

1.“云联惠”公(gōng)司层面的高管或中(zhōng)层管理(lǐ)人员是否属于从犯的问题分(fēn)析

第一种情形，在该种情形下，公(gōng)司的部分(fēn)高级管理(lǐ)人员参与了黄明发起、策划、操纵公(gōng)司的整个过程，对于“云联惠”在全國(guó)范围内的发起、扩张起到关键的帮助作(zuò)用(yòng)的人容易被认定為(wèi)作(zuò)用(yòng)较小(xiǎo)的主犯。如果现有(yǒu)证据只是表明其虽然属于公(gōng)司高层，但是并未在发起、策划、操纵方面予以关键的帮助作(zuò)用(yòng)，那么容易不被认定為(wèi)主犯。

第二种情形，虽然属于“云联惠”高管人员或中(zhōng)层人员，但只是负责技(jì )术层面的工(gōng)作(zuò)，容易不被认定為(wèi)主犯，甚至有(yǒu)主张无罪辩护的空间。在这种情形中(zhōng)，如果公(gōng)司高管只是负责网站的开发、维护和平台的技(jì )术升级，其虽然了解公(gōng)司的传销模式，但并未实际参与传销平台的推广，也未获取处技(jì )术工(gōng)资之外的高额报酬，极易被认定為(wèi)从犯，从而能(néng)够从轻甚至减轻处罚。在负责技(jì )术的人员中(zhōng)，如果部分(fēn)人员只是负责依照技(jì )术总监的要求来对网站进行部分(fēn)升级改造，对整个网站系统的运作(zuò)模式并不了解，甚至只是负责部分(fēn)平台的技(jì )术研发、改造、维护，这说明了该部分(fēn)技(jì )术人员在主观上对自己所从事的工(gōng)作(zuò)属于传销活动的帮助行為(wèi)并无主观认知，因此此时可(kě)以主张无罪。

第三种情形，在“云联惠”公(gōng)司从事资金、人事、宣传工(gōng)作(zuò)的人员往往最多(duō)属于公(gōng)司中(zhōng)层人员。由于“云联惠”的消费返利的传销模式，注定了参与者的资金会源源不断的汇入至“云联惠”所控制的资金池账户中(zhōng)，而该类账户的实际控制人可(kě)能(néng)是黄明的名(míng)义的个人账户也可(kě)能(néng)是其实际控制的他(tā)人账户，但是该类账户之下的资金周转往往并非由其本人实际完成，这种情形下，就会出现专门负责“云联惠”资金池账户的人员，该类人员往往只是為(wèi)资金的流转提供帮助，在共同犯罪中(zhōng)往往被认定為(wèi)从犯。而对于从事、宣传、人事工(gōng)作(zuò)的人员而言，实務(wù)中(zhōng)一般也只是认定為(wèi)传销活动提供帮助行為(wèi)而认定属于从犯。

当然以上分(fēn)析只是代表了筆(bǐ)者基于办(bàn)理(lǐ)该类传销案件的辩护经验的总结，并不代表上文(wén)提及的人员一定会被认定為(wèi)从犯。

2.“云联惠”全國(guó)各地的代理(lǐ)公(gōng)司相关人员是否属于从犯的问题分(fēn)析

依照《关于办(bàn)理(lǐ)组织领导传销活动刑事案件适用(yòng)法律若干问题的意见》的规定，组织、领导传销活动中(zhōng)的人员除了上文(wén)提及的人员还存在对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作(zuò)用(yòng)的人员。该类人员在“云联惠”消费返利型网络传销案件中(zhōng)应表现為(wèi)遍布在全國(guó)各地的代理(lǐ)公(gōng)司的相关人员。

在实務(wù)中(zhōng)虽然存在仅将传销组织的发起、策划、操纵人认定為(wèi)主犯的案例，但同时也存在将區(qū)域级别的相关人员认定為(wèi)主犯的案例。在该类案例中(zhōng)，判决书往往认定该类参与人员虽然不属于传销组织的发起人，但是其作(zuò)為(wèi)某个省是甚至更大區(qū)域内传销组织的引入者，其所起到的作(zuò)用(yòng)在整个區(qū)域内起到了使得传销组织在某區(qū)域建立、扩大的关键作(zuò)用(yòng)，应当对整个區(qū)域内的传销组织的建立于扩大承担主要的责任即将该类人员认定為(wèi)主犯。

具(jù)體(tǐ)到“云联惠”案件中(zhōng)，由于在全國(guó)各地存在一级代理(lǐ)……八级代理(lǐ)，由于各地代理(lǐ)发展程度的不同，对于“云联惠”传销组织在各地的建立、扩大所起到的作(zuò)用(yòng)也不同。而各代理(lǐ)人的行為(wèi)性质(zhì)具(jù)體(tǐ)如何认定则应依照其在当地的行為(wèi)所起到的作(zuò)用(yòng)来认定，由于目前所披露资料的缺乏，暂时对该部分(fēn)不展开论述。

（二）以人数和收取的资金数额為(wèi)切入点制定不属于“情节严重”的辩护策略

根据我國(guó)刑法的相关规定，组织、领导传销活动罪根据“情节严重”将量刑分(fēn)為(wèi)：五年以下有(yǒu)期徒刑，并处罚金和五年以上有(yǒu)期徒刑并处罚金。而《关于办(bàn)理(lǐ)组织领导传销活动刑事案件适用(yòng)法律若干问题的意见》对属于“情节严重”的情形予以列举，但只有(yǒu)其中(zhōng)两条在实務(wù)中(zhōng)经常作(zuò)為(wèi)认定是否情节严重的标准：

“（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；

（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的；”

1.以“直接”发展的会员人数和代理(lǐ)人数作(zuò)為(wèi)判断是否属于“情节严重”的标准。值得注意的是在计算参与传销的人数时，依照上文(wén)提及的司法解释规定，整个传销组织的参与人数如果超过120人则全部参与人员都属于情节严重，但是由于只处罚传销组织中(zhōng)的组织者和领导者才使得大部分(fēn)参与者不会被追究刑事责任。按照该司法解释的规定，“云联惠”的涉案人员是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超过120人的，在案的犯罪嫌疑人都属于情节严重的情形，但是在最近的实務(wù)判决中(zhōng)，出现了将直接发展的下線(xiàn)人数和间接发展的人数予以區(qū)分(fēn)的情形。以筆(bǐ)者办(bàn)理(lǐ)的佛山(shān)一个以出售美容、养身产(chǎn)品的消费返利型网络传销案件為(wèi)例，该传销组织的另一东莞分(fēn)支在法院判处时，判决书中(zhōng)仅将直接发展的人数作(zuò)為(wèi)认定是否属于“情节严重”的考量而并未直接认定所有(yǒu)涉案人员均属于“情节严重”的情形。

具(jù)體(tǐ)到“云联惠”消费返利型的案件中(zhōng)，由于牵涉人员众多(duō)，提出仅以直接发展的会员人数和直接发展的代理(lǐ)人数作(zuò)為(wèi)认定是否“情节严重”的标准的辩护意见将是不错的辩护策略。

2.在计算直接收取和间接收取的会员费和代理(lǐ)费时应注意提出扣减和与真实性有(yǒu)关的辩护意见

第一，提出将虚假的交易金额予以提剔除的意见。由于“云联惠”制度设计的漏洞，容易产(chǎn)生买家和卖家串通骗取返还积分(fēn)的情形。由于在计算直接收取或间接收取的参与传销活动人员缴纳的传销资金為(wèi)计算标准，在“云联惠”案件中(zhōng)就应该以“消费”的金额予以计算，但是如果存在虚构交易以及虚构下線(xiàn)的情形，则属于并未实际消费的情形，这中(zhōng)情形下，作(zuò)為(wèi)上線(xiàn)的会员也并未实际收取到该部分(fēn)资金，因此应在计算直接或间接收取的资金数额时将该部分(fēn)予以扣减。同样的在代理(lǐ)系统中(zhōng)，如果也同样存在发展虚假代理(lǐ)人的情形，那么针对该部分(fēn)虚假的代理(lǐ)费用(yòng)也提出予以扣除的辩护意见。

第二，应针对反映“云联惠”系统各参与人账户内积分(fēn)余额的“鉴定意见”的真实性存在辩护意见。首先，应针对送检平台数据的整个过程注意审查，如果送检的数据所反映的起至时间与侦查机关所掌握的时间不一致则应对鉴定意见中(zhōng)所检验的平台数据的真实性提出意见。其次，如果“云联惠”平台数据经过篡改或损坏，以该数据库為(wèi)基础的鉴定意见自然真实性存在疑问，其鉴定出的参与人账户内的积分(fēn)余额自然不能(néng)作(zuò)為(wèi)定案的根据。

以上是車(chē)冲律师根据办(bàn)理(lǐ)类似案件的经验结合司法实践对以“云联惠”為(wèi)代表的消费返利型网络传销案件辩护策略的归纳，以求对维护涉案人员的合法权益和司法公(gōng)正作(zuò)出有(yǒu)益贡献。

作(zuò)者：車(chē)冲