刘平律师：以虚构身份、夸大宣传的方式推荐新(xīn)三板股票的行為(wèi)定性

引言
近年来，经济金融环境深刻变化，以证券投资為(wèi)名(míng)进行的违法犯罪活动屡有(yǒu)发生。对相关执法司法工(gōng)作(zuò)人员而言，此类案件具(jù)有(yǒu)形式新(xīn)颖、不易识别、定性难度加剧的典型特征，对执法司法工(gōng)作(zuò)人员判断罪与非罪、此罪与彼罪提出了更高的工(gōng)作(zuò)要求。对于律师而言，深入剖析此类案件的行為(wèi)模式，以犯罪构成要件為(wèi)依据，结合证据材料的具(jù)體(tǐ)情况，為(wèi)当事人制定适当的诉讼策略，努力获取对当事人最有(yǒu)利的案件结果。

【案情简介】
被告人王***、何阳、贺丹竹、马东东以湖(hú)北遠(yuǎn)福机電(diàn)公(gōng)司為(wèi)幌子，和新(xīn)三板股票上游销售商(shāng)进行联系，确定好新(xīn)三板股票的代理(lǐ)价格，寻找新(xīn)三板股票的購(gòu)买者。后被告人一方在婚恋交友网站寻找中(zhōng)老年单身女性，通过伪装(zhuāng)身份、使用(yòng)变声软件等手段，以谈恋爱為(wèi)名(míng)取得对方信任后，谎称自己有(yǒu)内幕消息、新(xīn)三板股票很(hěn)快就会转板上市能(néng)获得高额利润，欺骗对方从上游销售商(shāng)手中(zhōng)高价購(gòu)买新(xīn)三板股票，被告方再从上游销售商(shāng)处获得返利。
其中(zhōng)，王***负责组织、指挥，并和上游销售商(shāng)进行沟通洽谈，何阳负责日常运营，管理(lǐ)各销售团队，贺丹竹系销售团队经理(lǐ)，马东东系销售团队业務(wù)员。

【裁判结果】
2020年12月11日，北京市朝阳區(qū)人民(mín)法院作(zuò)出一审判决（（2019）京0105刑初537号），认定被告人王***、何阳、贺丹竹、马东东為(wèi)谋取钱财，虚构有(yǒu)内幕消息的事实，隐瞒新(xīn)三板股票不容易转板上市的真相，欺骗他(tā)人購(gòu)买新(xīn)三板股票并从中(zhōng)获利，数额特别巨大，四被告人的行為(wèi)侵犯了他(tā)人财产(chǎn)权利，触犯了刑法，已构成诈骗罪。
一审判决后，四名(míng)被告人不服一审判决，均提出上诉。
2021年4月2日，北京市第三中(zhōng)级人民(mín)法院作(zuò)出二审判决，认定上诉人王***、何阳、贺丹竹、马东东的行為(wèi)不构成诈骗罪，但未经國(guó)家有(yǒu)关主管部门批准，共同非法经营证券业務(wù)，情节严重，其行為(wèi)均已构成非法经营罪。

【案件争议焦点】
以QQ、微信等通讯工(gōng)具(jù)结识投资者，夸大宣传新(xīn)三板股票在短期内有(yǒu)转A股的可(kě)能(néng)性，推荐投资者买入，进而在全國(guó)中(zhōng)小(xiǎo)企业股份转让系统以协议转让的交易方式高价转让新(xīn)三板股票的行為(wèi)，究竟应当定性為(wèi)诈骗罪还是非法经营罪？抑或是还有(yǒu)其他(tā)的定罪可(kě)能(néng)性？
筆(bǐ)者认為(wèi)，此类案件应当定性為(wèi)非法经营罪或操纵证券市场罪。

【评析】
此类案件正确定性的基础，首先要厘清行為(wèi)主體(tǐ)和行為(wèi)模式。此类案件中(zhōng)一共有(yǒu)三类行為(wèi)主體(tǐ)：一是新(xīn)三板公(gōng)司股东，二是購(gòu)买新(xīn)三板公(gōng)司股票的投资者，三是宣传推荐新(xīn)三板股票的中(zhōng)介。而本文(wén)重点分(fēn)析的是中(zhōng)介的行為(wèi)定性。

如上图，此类案件的行為(wèi)模式主要分(fēn)為(wèi)以下几个步骤：
第一，中(zhōng)介先找到新(xīn)三板公(gōng)司有(yǒu)转让股票意愿的股东，商(shāng)定股票价格，这一价格包括股东的出让价格A和投资者的买入价格B。A与B之间的差价就是中(zhōng)介的获利。
第二，中(zhōng)介会通过各种手段在市场上找到投资者，虚构一个容易让对方信任的身份，通常是异性身份，谎称自己有(yǒu)内幕信息，该新(xīn)三板股票在近期内会在A股市场上市。
第三，经中(zhōng)介进行双方撮合，投资者自行通过协议转让的方式在全國(guó)中(zhōng)小(xiǎo)企业股份转让系统高价买入股东手里的新(xīn)三板股票。
第四，新(xīn)三板股东从投资者处收到交易股款以后，就会将之前谈好的差价以佣金或者返利的形式转给中(zhōng)介。
 

一、本案不符合诈骗罪的构成要件，不应当认定為(wèi)诈骗罪
根据《刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪系以欺诈手段使财产(chǎn)所有(yǒu)人陷入错误认识进而向他(tā)人交付财产(chǎn)的行為(wèi)。
具(jù)體(tǐ)而言，诈骗罪（既遂）的基本构造為(wèi)：行為(wèi)人实施欺骗行為(wèi)→对方（受骗者）产(chǎn)生（或继续维持）错误认识→对方基于错误认识处分(fēn)财产(chǎn)→行為(wèi)人或第三者取得财产(chǎn)→被害人遭受财产(chǎn)损害。
（一）虚构身份、夸大宣传不足以让相对方产(chǎn)生处分(fēn)财产(chǎn)的错误认识，不是诈骗罪构成要件的“欺骗行為(wèi)”
诈骗罪中(zhōng)的欺骗行為(wèi)必须达到足以使对方产(chǎn)生错误认识的程度，一般性的夸张表述，或者一般性的价值夸大判断，不具(jù)有(yǒu)使他(tā)人处分(fēn)财产(chǎn)的具(jù)體(tǐ)危险的行為(wèi)，不是欺骗行為(wèi)。
实務(wù)中(zhōng)，针对男性投资者，中(zhōng)介方一般会虚构一个女性形象，把自己包装(zhuāng)成一个“白富美”，声称自己从事证券投资相关工(gōng)作(zuò)，某新(xīn)三板股票在短期内会在A股上市。司法工(gōng)作(zuò)人员基于这些虚构成分(fēn)，通常会认定為(wèi)是诈骗罪的“欺骗行為(wèi)”。
不可(kě)否认，关于身份、职业、转股时间以及股价等等要素确实存在虚构成分(fēn)。但是，诈骗罪中(zhōng)的“欺骗行為(wèi)”需要足以使对方陷入处分(fēn)财产(chǎn)的错误认识。并非行為(wèi)相对方产(chǎn)生的所有(yǒu)错误认识，都是诈骗罪中(zhōng)的“错误认识”，该“错误认识”的内容必须是处分(fēn)财产(chǎn)，而不是其他(tā)。
1.投资者不可(kě)能(néng)仅仅因為(wèi)中(zhōng)介方虚构的性别、身份和职业，产(chǎn)生处分(fēn)财产(chǎn)的错误认识
首先，中(zhōng)介方虚构“白富美”的身份至多(duō)只会让投资者对聊天对象产(chǎn)生错误认识，误以為(wèi)对方是年轻貌美的女性，可(kě)以进一步发展暧昧关系。但这种错误认识的内容并不是处分(fēn)财产(chǎn)，投资者不会因為(wèi)对方“白富美”的身份就决定購(gòu)买股票。真正让投资者决定購(gòu)入新(xīn)三板股票的，一定是其基于多(duō)方参考、基于自身对新(xīn)三板股票价值和增長(cháng)潜力的判断。
其次，中(zhōng)介方虚构身份只是為(wèi)了拉近与投资者的心理(lǐ)距离，以便后续沟通交流、宣传股票。可(kě)以认為(wèi)，虚构身份的行為(wèi)本质(zhì)上是一种针对后续沟通便利的商(shāng)业包装(zhuāng)手段，是一种用(yòng)来吸引投资者的噱头，并不涉及让投资者产(chǎn)生处分(fēn)财产(chǎn)这一错误认识的内容。
2.投资者也不会仅因為(wèi)中(zhōng)介方夸大宣传的行為(wèi)，产(chǎn)生处分(fēn)财产(chǎn)的错误认识
首先，中(zhōng)介方的宣传话术不足以令投资者决定購(gòu)入新(xīn)三板股票。中(zhōng)介方宣传新(xīn)三板股票在近期将会在A股上市，收益会很(hěn)高，这只是一种很(hěn)常见的新(xīn)三板股票宣传话术，股民(mín)也屡见不鲜，最终的决定权仍然掌握在投资者手中(zhōng)。这就像售楼人员劝消费者买房的时候都会说房价会涨一样，是很(hěn)常见的宣传话术，消费者不可(kě)能(néng)因為(wèi)“房价必涨”的宣传就决定买房；即使房价后来下跌，也不能(néng)认定為(wèi)欺骗行為(wèi)。
其次，如果投资者的投资并非是一次性的坚决購(gòu)入，而是分(fēn)多(duō)次投资，先小(xiǎo)额进行试探，确认可(kě)以承受投资风险以后，再大额購(gòu)入。此种投资方式，也可(kě)以反面印证投资者的投资决策是基于自己对股票市场价值和升值潜力的判断，并不是中(zhōng)介方的夸大宣传行為(wèi)令其产(chǎn)生了購(gòu)买股票的错误认识。
最后，还可(kě)以综合投资者的职业经历、炒股经历来判断，证实投资者不可(kě)能(néng)完全不熟悉股票市场，更不可(kě)能(néng)不知道“股市有(yǒu)风险，投资需谨慎”这一基本常识，不可(kě)能(néng)这么容易被常见的宣传话术蒙骗。
3.《刑事审判参考》中(zhōng)关于同类案例的裁判理(lǐ)由指出，通过虚构‘白富美’女性形象、夸大盈利等方式诱导客户，不宜认定為(wèi)诈骗罪中(zhōng)的“虚构事实”
《刑事审判参考》总第113集第[1238]号“徐波等人非法经营案”的裁判理(lǐ)由中(zhōng)就明确指出：“通过虚构‘白富美’女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作(zuò)的行為(wèi)不是认定本案性质(zhì)的关键行為(wèi)，不宜认定為(wèi)诈骗罪中(zhōng)的‘虚构事实’。理(lǐ)由是：（1）从本质(zhì)上看，诈骗罪中(zhōng)的欺诈行為(wèi)的内容是使被骗人产(chǎn)生处分(fēn)财产(chǎn)的错误认识，进而处分(fēn)财产(chǎn)，丧失对财产(chǎn)的占有(yǒu)。由于客户进入平台进行交易投资并不意味着客户就丧失了对财产(chǎn)的占有(yǒu)，因此诱导客户进入交易平台操作(zuò)以及鼓动客户加金，频繁操作(zuò)不能(néng)认為(wèi)系诈骗罪中(zhōng)致被害人处分(fēn)财产(chǎn)造成损失的行為(wèi)，故不属于诈骗罪中(zhōng)的欺诈。（2）从事实上看，虽引诱客户投资有(yǒu)夸大的成分(fēn)，但被害人应该能(néng)够认识到投资风险。换言之，被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质(zhì)产(chǎn)生错误。”
因此，在判断是否存在诈骗罪中(zhōng)的“欺骗行為(wèi)”的时候，应当重点判断该行為(wèi)是否达到足以让对方产(chǎn)生错误认识的程度，以及这种“错误认识”的内容是否是“处分(fēn)财产(chǎn)”，而不是其他(tā)的错误认识。

（二）投资者没有(yǒu)遭受实质(zhì)意义上的财产(chǎn)损失
首先，投资者处分(fēn)了自己银行账户里的货币，以货币换取了相应价值的股票，这些股票都反映為(wèi)其证券账户中(zhōng)的资产(chǎn)，可(kě)以在证券市场中(zhōng)正常交易。
其次，投资者也没有(yǒu)丧失自己对财产(chǎn)的占有(yǒu)，进而产(chǎn)生经济损失。投资者的证券账户都是真实可(kě)控的，交易的新(xīn)三板股票也是客观真实的，交易后股票也确实在投资者的证券账户中(zhōng)，显示的资产(chǎn)与其支付的对价完全一致，投资者有(yǒu)完整的处分(fēn)权，在新(xīn)三板市场可(kě)以正常挂卖，具(jù)有(yǒu)市场交易价值。只不过再次卖出的价格可(kě)能(néng)难以达到投资者的心理(lǐ)预期罢了。但这是股票交易市场的常态，股市瞬息万变，股价每一分(fēn)、每一秒(miǎo)都在变化，谁也无法保证卖出的价格一定能(néng)不低于买入的价格，甚至完全合乎自己的心理(lǐ)预期。投资市场的高风险，每一个进入该市场的投资者都应当天然具(jù)备“收益与风险同在”的意识。这种正常的市场风险带来的投资损失不能(néng)成為(wèi)构成诈骗罪的理(lǐ)由。

（三）投资者所谓的“损失”与中(zhōng)介方虚构身份、夸大宣传之间没有(yǒu)刑法上的因果关系，而是正常的股票市场风险的常见结果之一
引起相对人产(chǎn)生处分(fēn)财产(chǎn)的认识错误，还存在被害人自我答(dá)责原则。该原则解决的是当被害人有(yǒu)意介入一个行為(wèi)人所创造的因果流程时，应该如果判断行為(wèi)与结果的归属问题以及相对人的谨慎注意义務(wù)。[1]
在风险社会、市场、投资、投机、违法等领域一般都有(yǒu)较大的风险，在此领域相对人既然都具(jù)有(yǒu)追求经济利益的目的，就应当天然地具(jù)有(yǒu)一定的风险防范意识和谨慎注意义務(wù)，这不是义務(wù)加担，而是保护法益的有(yǒu)效手段。[2]
在投资和投机领域，风险程度更高，相对人往往不是被欺骗，而是有(yǒu)意在十分(fēn)怀疑的、不确定的情形下作(zuò)了危险的决定。由于客户和投机者对该领域的风险有(yǒu)较為(wèi)清楚的认识，他(tā)们一般都会对行為(wèi)人声称的诈骗事项有(yǒu)所怀疑，甚至不相信。在本可(kě)以采取措施实现自我保护时，却仍然基于各种动机去处分(fēn)财产(chǎn)，则应当由被害人自我答(dá)责。
此类案件中(zhōng)，关于案涉新(xīn)三板股票的市场价值和新(xīn)三板公(gōng)司是否有(yǒu)转A股的计划，以及转A股所需的时间，任何理(lǐ)性的投资者只要稍微向新(xīn)三板公(gōng)司或周边了解一下，就能(néng)得到相关信息，根本不可(kě)能(néng)被骗。如果投资者在决定投资之前根本没有(yǒu)对新(xīn)三板公(gōng)司和股票进行基本的了解，而是疏忽大意、利欲熏心，丧失了应有(yǒu)的风险防范意识，根本没有(yǒu)尽到一个理(lǐ)性的投资者在投资之前应有(yǒu)的审慎义務(wù)。
在这种情况下，不应当认為(wèi)投资者的损失与中(zhōng)介方有(yǒu)刑法上的因果关系。真实的情况是，投资者最终决定購(gòu)入新(xīn)三板股票，是出于希望在股票市场上逐利、快速赚取高额收益的目的，这一目的使其丧失了一个股民(mín)应有(yǒu)的理(lǐ)性，而没有(yǒu)尽到投资前的审慎义務(wù)。投资者遭受的损失是基于其自由意志(zhì)的投资行為(wèi)所引起的或然结果，不能(néng)因為(wèi)此类案件存在正常的投资损失，就倒推该损失和中(zhōng)介一方的推荐行為(wèi)存在直接的因果关系，进而认定為(wèi)诈骗罪。

（四）关于非法占有(yǒu)目推定的检视
欺骗是一种手段行為(wèi)，在任何犯罪中(zhōng)都有(yǒu)可(kě)能(néng)存在。诈骗罪的“故意”与“非法占有(yǒu)目的”虽然都属于主观阶层，但是却分(fēn)属不同的犯罪构成。其中(zhōng)，非法占有(yǒu)目的属于主观的超过要素，也就是不需要客观上存在与之对应的客观要素。因此，客观上存在欺骗行為(wèi)和获利并不是论证中(zhōng)介方主观上具(jù)有(yǒu)非法占有(yǒu)目的的充分(fēn)条件。也就是说，不能(néng)因為(wèi)行為(wèi)有(yǒu)欺骗成分(fēn)，就直接推定有(yǒu)非法占有(yǒu)目的。
1.虚构身份和夸大宣传的行為(wèi)不能(néng)直接推定為(wèi)非法占有(yǒu)目的，而只是一种营利的目的
诈骗罪属于财产(chǎn)型犯罪，要求有(yǒu)非法占有(yǒu)目的，不同于非法经营罪是以营利為(wèi)目的的营利犯。非法占有(yǒu)目的意味着行為(wèi)人通过欺骗方法无对价地取得他(tā)人财物(wù)，而以营利為(wèi)目的则是指通过某种欺诈性的交易活动获得利益。[3]
此类案件中(zhōng)，中(zhōng)介方主要是利用(yòng)微信等通讯手段，采用(yòng)包装(zhuāng)身份的方式与投资者进行暧昧对话，在欺骗对方感情的同时，夸大新(xīn)三板股票的升值潜力，谎称该股票有(yǒu)转A股的可(kě)能(néng)性。这些行為(wèi)确实违背了客观事实，有(yǒu)欺诈的成分(fēn)。
但是，虚构身份和夸大宣传本身不能(néng)直接推定中(zhōng)介方有(yǒu)非法占有(yǒu)目的，至多(duō)只是营利的目的。一方面，中(zhōng)介方实施该行為(wèi)的目的是促成投资者与新(xīn)三板股东完成交易，以便从股东处获得返利，这种模式是通过促进交易活动获得利益，在主观上是一种营利的目的，而不是非法占有(yǒu)目的。另一方面，投资者都是通过正规的交易场所、以合法的交易方式进行新(xīn)三板股票交易，获得投资者财物(wù)的是股票的原持有(yǒu)人，且有(yǒu)合法成立的民(mín)事法律关系為(wèi)基础。股票原持有(yǒu)人通过正常的股票交易获得了股款，并非是中(zhōng)介直接非法占有(yǒu)了投资者的财物(wù)。
2.中(zhōng)介方从中(zhōng)赚取差价的行為(wèi)也不能(néng)直接推定為(wèi)非法占有(yǒu)目的
首先，从获利的来源和模式来看，新(xīn)三板市场股票交易的买卖差额不是认定非法占有(yǒu)目的和诈骗行為(wèi)的依据。正如前文(wén)所述，诈骗罪的“非法占有(yǒu)目的”不同于非法经营罪中(zhōng)的“以营利為(wèi)目的”。中(zhōng)介方获得的返利是促成投资者与股东交易的对价和回报，而不是通过欺骗手法直接从投资者手中(zhōng)直接、无对价获得的财物(wù)。故而不能(néng)因為(wèi)存在明显的销售差价就推定中(zhōng)介方有(yǒu)非法占有(yǒu)目的或者诈骗故意。
其次，从新(xīn)三板股票的涨幅特点来看，也不能(néng)因為(wèi)存在明显的销售差价而认定存在非法占有(yǒu)目的。新(xīn)三板股票并非采用(yòng)集中(zhōng)竞价的交易模式，股票的涨幅难以确定，股票能(néng)否转A股也存在重大的不确定性。因此，在股票预期价值不能(néng)确定的前提下，难以认定中(zhōng)介方具(jù)备非法占有(yǒu)目的的客观销售价格标准。也就是说，由于股票的客观销售价格标准不能(néng)确定，中(zhōng)介方能(néng)够获得的返利也不能(néng)确定，也就难以推定其有(yǒu)非法占有(yǒu)目的。
3.刑事推定应当严格依据相关法律规定
《最高人民(mín)法院关于审理(lǐ)非法集资刑事案件具(jù)體(tǐ)应用(yòng)法律若干问题的解释（2022修正）》第七条第二款对集资诈骗罪的非法占有(yǒu)目的的认定进行了列举规定：“使用(yòng)诈骗方法非法集资，具(jù)有(yǒu)下列情形之一的，可(kě)以认定為(wèi)‘以非法占有(yǒu)為(wèi)目的’：
（一）集资后不用(yòng)于生产(chǎn)经营活动或者用(yòng)于生产(chǎn)经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能(néng)返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能(néng)返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用(yòng)于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产(chǎn)，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产(chǎn)、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他(tā)可(kě)以认定非法占有(yǒu)目的的情形。”
根据上述规定，认定诈骗类案件被告人有(yǒu)非法占有(yǒu)目的，除了要证明被告人有(yǒu)非法占有(yǒu)他(tā)人财物(wù)的行為(wèi)，还要证明被告人有(yǒu)逃避返还骗取的财物(wù)的行為(wèi)。
根据《刑事审判参考》第1372号“黄金章诈骗案”中(zhōng)确立的裁判要旨：实践中(zhōng)诈骗犯罪非法占有(yǒu)目的的推定，除了审查行為(wèi)人有(yǒu)无实施虚构事实、隐瞒真相等行為(wèi)，还要审查行為(wèi)人对财物(wù)的主要处置形式，如有(yǒu)无肆意挥霍、有(yǒu)无使用(yòng)资金进行违法犯罪活动；还要审查行為(wèi)人事后态度是否积极，如有(yǒu)无抽逃、转移资金、隐匿财产(chǎn)，以逃避返还资金，有(yǒu)无在获取资金后逃跑行為(wèi)。

（五）此类案件定性為(wèi)诈骗罪，在确定犯罪数额上存在障碍
诈骗罪（既遂）的成立须有(yǒu)被害人遭受实际损失的事实，该实际损失即為(wèi)犯罪数额。
根据《最高人民(mín)法院关于审理(lǐ)非法集资刑事案件具(jù)體(tǐ)应用(yòng)法律若干问题的解释》（2022修正）第八条第三款规定：“集资诈骗的数额以行為(wèi)人实际骗取的数额计算……”
集资诈骗罪是诈骗罪的特殊法条，诈骗罪的数额也应以行為(wèi)人实际骗取的数额计算。此类案件中(zhōng)，如果认定中(zhōng)介方构成诈骗罪，需要扣除股票的成本价值，而新(xīn)三板股票交易的成交对价无法准确估价，难以认定本案的诈骗数额。
如果以投资者的买入金额认定诈骗数额明显不当。新(xīn)三板股票在市场上并非毫无价值，而是可(kě)以正常在全國(guó)中(zhōng)小(xiǎo)企业股份转让系统中(zhōng)自由交易，若将股票交易金额全部认定為(wèi)诈骗数额，明显不当，应当扣除股票的实际价值，进而认定诈骗的数额。
但是，新(xīn)三板股票相较于A股等股票，具(jù)有(yǒu)盘小(xiǎo)、流通性差、交易量小(xiǎo)的特点，协议转让和做市转让的交易方式也不可(kě)能(néng)像集中(zhōng)交易模式那样给出每一支股票当日停牌的成交价格，无法准确对当下的股票价值进行准确估价，股票的实际价值是无法确定的，进而无法得出诈骗数额。

二、本案构成非法经营罪
根据《证券、期货投资咨询管理(lǐ)暂行办(bàn)法》第二条第二款规定：“本办(bàn)法所称证券、期货投资咨询，是指从事证券、期货投资咨询业務(wù)的机构及其投资咨询人员以下列形式為(wèi)证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分(fēn)析、预测或者建议等直接或者间接有(yǒu)偿咨询服務(wù)的活动：
（一）接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询服務(wù)；
（二）举办(bàn)有(yǒu)关证券、期货投资咨询的讲座、报告会、分(fēn)析会等；
（三）在报刊上发表证券、期货投资咨询的文(wén)章、评论、报告，以及通过電(diàn)台、電(diàn)视台等公(gōng)众传播媒體(tǐ)提供证券、期货投资咨询服務(wù)；
（四）通过電(diàn)话、传真、電(diàn)脑网络等電(diàn)信设备系统，提供证券、期货投资咨询服務(wù)；
（五）中(zhōng)國(guó)证券监督管理(lǐ)委员会（以下简称中(zhōng)國(guó)证监会）认定的其他(tā)形式。”
同时，《证券、期货投资咨询管理(lǐ)暂行办(bàn)法》第三条第一款规定：“从事证券、期货投资咨询业務(wù)，必须依照本办(bàn)法的规定，取得中(zhōng)國(guó)证监会的业務(wù)许可(kě)。未经中(zhōng)國(guó)证监会许可(kě)，任何机构和个人均不得从事本办(bàn)法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业務(wù)。”
本案中(zhōng)，中(zhōng)介方在没有(yǒu)证券经营资质(zhì)的情况下，通过网上交友的方式向投资者推荐新(xīn)三板股票，进而通过促成股票交易的方式来获取返利，该行為(wèi)属于非法经营证券投资咨询业務(wù)行為(wèi)，符合《刑法》第二百二十五条第一款第（三）项“未经國(guó)家有(yǒu)关部门批准非法经营证券、期货、保险业務(wù)”之规定，应构成非法经营罪。
此外，相较于非法经营罪，诈骗罪属于重罪。在此类案件认定為(wèi)诈骗罪的证据、数额都存在障碍的情况下，秉持刑法谦抑性和疑罪从轻的原则，认定為(wèi)非法经营罪较為(wèi)妥当。

三、此类案件还有(yǒu)可(kě)能(néng)构成操纵证券市场罪
从此类案件的经营模式来看，在新(xīn)三板股东的转让价格是确定的情况下，如果中(zhōng)介方想要获取更高的返利，势必要让投资者以尽量高的价格購(gòu)入新(xīn)三板股票，这就很(hěn)可(kě)能(néng)涉及到拉升股价的操纵证券市场行為(wèi)。
此种情况下，如果要认定构成操纵证券市场罪，需要对操纵交易价格和交易量的具(jù)體(tǐ)行為(wèi)方式进行分(fēn)辨。
与主板相比，新(xīn)三板市场存在市场规模小(xiǎo)、流通性差、成交量小(xiǎo)、挂牌公(gōng)司少等诸多(duō)特征。这就意味着，单纯从交易价格和交易量的角度去评判新(xīn)三板市场的操纵，则凸显入罪门槛相对较低和尺度不均衡的矛盾。[4]
根据2019年7月1日施行的《最高人民(mín)法院、最高人民(mín)检察院关于办(bàn)理(lǐ)操纵证券、期货市场刑事案件适用(yòng)法律若干问题的解释》（以下称“《操纵证券、期货市场刑事案件解释》”）第十条的规定：“对于在全國(guó)中(zhōng)小(xiǎo)企业股份转让系统中(zhōng)实施操纵证券市场行為(wèi)，社会危害性大，严重破坏公(gōng)平公(gōng)正的市场秩序的，比照本解释的规定执行，但本解释第二条第一项、第二项和第四条第一项、第二项除外。”
因此，如果是通过《刑法》第一百八十二条第一款第（一）（二）（三）项规定的方式，即联合、连续交易型操纵、约定交易操纵和洗售操纵的方式，则其刑事立案追诉标准不能(néng)完全依照《操纵证券、期货市场刑事案件解释》关于交易量和交易价格的认定标准。

结语
以QQ、微信等通讯工(gōng)具(jù)结识投资者，夸大宣传新(xīn)三板股票在短期内有(yǒu)转A股的可(kě)能(néng)性，推荐投资者买入，进而在全國(guó)中(zhōng)小(xiǎo)企业股份转让系统以协议转让的交易方式高价转让新(xīn)三板股票的行為(wèi)，究竟应该如何定性，实務(wù)中(zhōng)存在一定争议。这对辩护律师而言具(jù)有(yǒu)较為(wèi)充足的辩护空间。因此深入剖析此类案件的行為(wèi)模式，在进行涵摄的过程中(zhōng)抽丝剥茧、丝丝入扣，并辅以相应的实務(wù)案例作(zuò)為(wèi)参考，则能(néng)够获得对当事人较為(wèi)有(yǒu)利的辩护效果。

[1] 黎宏、刘军强：“被害人怀疑对诈骗罪认定影响研究”，载《中(zhōng)國(guó)刑事法杂志(zhì)》2015年第6期。
[2] 黎宏、刘军强：“被害人怀疑对诈骗罪认定影响研究”，载《中(zhōng)國(guó)刑事法杂志(zhì)》2015年第6期。
[3] 陈兴良：“民(mín)事欺诈与刑事欺诈的界分(fēn)”，载《法治现代化研究》2019年第5期，第7页(yè)。
[4] 王冠：“以虚假宣传方式推荐和销售新(xīn)三板股票行為(wèi)的定性”，载《人民(mín)司法》2018年第17期，第35页(yè)。

作(zuò)者简介：刘平律师是观韬中(zhōng)茂深圳办(bàn)公(gōng)室合伙人。业務(wù)领域：刑事辩护、刑事合规。刘平律师曾经荣获过司法部“2017年度中(zhōng)國(guó)律师行业最受关注十大人物(wù)”；中(zhōng)國(guó)法學(xué)会案例法研究会、中(zhōng)國(guó)政法大學(xué)刑事辩护研究中(zhōng)心授予的“2017年度刑事辩护杰出成就奖”、“2017年度十大无罪辩护经典案例”、律媒桥全國(guó)“2019年度十大有(yǒu)效辩护案例”。