刘平律师：【划重点】证券违法犯罪典型案例发布会的重点内容

一、财務(wù)造假违规信息披露案件时有(yǒu)发生。
供应链金融、商(shāng)业保理(lǐ)等新(xīn)业态、新(xīn)模式逐渐成為(wèi)掩盖造假的“马甲”，个别案件呈现系列化发展态势。大股东资金占用(yòng)、违规担保等多(duō)种套取公(gōng)司资金方式，严重损害上市公(gōng)司利益。企业从事证券违法行為(wèi)与债券违约、重大违法强制退市等风险隐患相互交织。
供应链金融、商(shāng)业保理(lǐ)作(zuò)為(wèi)金融产(chǎn)业的一种形态是正常的，如果被用(yòng)于财務(wù)造假，那么取证证明是难点。作(zuò)為(wèi)上市公(gōng)司在做供应链金融、商(shāng)业保理(lǐ)的时候要學(xué)会主动规避嫌疑。大股东资金占用(yòng)、违规担保在大部分(fēn)上市公(gōng)司都存在，只是严重程度不同。

二、操纵市场专业化、链条化、圈子化特征突出。
大股东高比例质(zhì)押上市公(gōng)司股票，滋生“伪市值管理(lǐ)”不良动机，伙同配资中(zhōng)介、市场掮客、股市“黑嘴”、资管机构形成灰黑利益链条。“云分(fēn)仓”配资技(jì )术、程序化交易、高频交易等信息化、智能(néng)化工(gōng)具(jù)迭代升级迅速，成為(wèi)异常交易监控、行政调查取证的新(xīn)挑战。
市值管理(lǐ)和伪市值管理(lǐ)本身都一直存在。正常的市值管理(lǐ)，是通过主要通过提升公(gōng)司的盈利能(néng)力实现，当然涉及股本、股价的多(duō)少。主要取决于公(gōng)司价值，本身并不涉及刑事犯罪。而伪市值管理(lǐ)由于使用(yòng)的手段往往就是操纵证券市场的手段，单纯通过买卖等手段改变股价，很(hěn)容易触及犯罪的红線(xiàn)。
分(fēn)仓配资软件目前在市场上也已经很(hěn)流行。程序化交易已经有(yǒu)了伊势顿案例。高频交易、低频交易在期货市场已经有(yǒu)不少实际案例。当然涉及个股期权、融资融券也是监管的重点难点。

三、并購(gòu)重组领域仍為(wèi)内幕交易违法“重灾區(qū)”。
实控人、董监高等“上市公(gōng)司内部人”内幕交易多(duō)发，并購(gòu)重组的标的公(gōng)司、对手方高管涉案亦呈高发态势，内幕信息管控存在缺陷。窝案、串案增多(duō)，借用(yòng)账户实施内幕交易现象较為(wèi)普遍，避损型内幕交易时有(yǒu)发生。

四、私募基金从业人员可(kě)以成為(wèi)利用(yòng)未公(gōng)开信息交易罪的共犯，私募基金账户趋同交易金额和获利金额应计入交易成交额和违法所得数额。
利用(yòng)未公(gōng)开信息交易罪的犯罪主體(tǐ)是金融机构从业人员，根据《中(zhōng)华人民(mín)共和國(guó)证券投资基金法》等规定，公(gōng)募基金管理(lǐ)公(gōng)司属于金融机构，公(gōng)募基金从业人员与私募基金从业人员共同利用(yòng)公(gōng)募基金从业人员职務(wù)便利获取的未公(gōng)开信息，从事相关证券、期货交易活动的，构成利用(yòng)未公(gōng)开信息交易罪共同犯罪。利用(yòng)未公(gōng)开信息交易行為(wèi)严重破坏证券市场的公(gōng)平交易秩序，其社会危害性以及对证券市场秩序的侵害程度，应当以所有(yǒu)趋同交易的成交数额和违法所得数额来衡量，即不仅包括实际利益归属于被告人的相关账户趋同交易数额，也包括实际利益归属于特定投资人的私募基金账户趋同交易数额。
根据目前的法律私募基金公(gōng)司不属于金融机构，私募基金从业人员不能(néng)单独作(zuò)為(wèi)利用(yòng)未公(gōng)开信息交易罪的主體(tǐ)。但是不代表后期不会通过司法解释或者其他(tā)规定将私募基金公(gōng)司认定為(wèi)金融机构的主體(tǐ)范围。
公(gōng)募基金管理(lǐ)公(gōng)司属于金融机构，公(gōng)募基金从业人员与私募基金从业人员共同利用(yòng)公(gōng)募基金从业人员职務(wù)便利获取的未公(gōng)开信息，从事相关证券、期货交易活动的，构成利用(yòng)未公(gōng)开信息交易罪共同犯罪。

五、全面把握利用(yòng)未公(gōng)开信息交易犯罪的特点和证明标准，准确认定案件事实。
利用(yòng)未公(gōng)开信息交易行為(wèi)具(jù)有(yǒu)专业、隐蔽的特征，行為(wèi)人也具(jù)有(yǒu)智商(shāng)高、脱罪能(néng)力强的特点，常以自身金融专业判断等理(lǐ)由进行辩解，侦查取证和指控证明的难度较大。行政调查和司法办(bàn)案中(zhōng)，应当全面把握本罪的特点和证明方法，准确认定犯罪事实，防止打击不力。工(gōng)作(zuò)中(zhōng)一般应当注意以下问题：一是重点调取、对比审查客观证据，如未公(gōng)开信息所涉证券（期货）品种、交易时间记录与涉案的相应品种、记录等，以对比证明交易的趋同性；行為(wèi)人的职務(wù)权限、行為(wèi)信息等，以证明交易信息的来源；二是在证明方法上，本罪的构成要件和隐蔽实施的行為(wèi)特点决定，能(néng)够证明行為(wèi)人知悉未公(gōng)开信息并实施了趋同交易的，就认為(wèi)行為(wèi)人“利用(yòng)”了未公(gōng)开信息，至于该未公(gōng)开信息是否系行為(wèi)人决定交易的唯一信息，即行為(wèi)人是否同时使用(yòng)了“自身研究成果”，不影响本罪的认定。
利用(yòng)未公(gōng)开信息交易犯罪证明的难点重点是客观证据：交易时间和交易记录；实际控制账户的认定；资金流水记录；对比证明交易的趋同性；职務(wù)权限、行為(wèi)信息；不强调未公(gōng)开信息是否是唯一决定交易的信息。辩称有(yǒu)其他(tā)信息来源难以成功抗辩。

六、以风险、收益是否共担為(wèi)标准，准确區(qū)分(fēn)内幕交易的共同犯罪与泄露内幕信息罪。
内幕信息知情人将内幕信息泄露给他(tā)人，并对内幕交易共担风险、共享收益的，属于内幕交易的共同犯罪。内幕信息知情人仅泄露内幕信息给他(tā)人，不承担风险、不参与分(fēn)赃的，单独认定為(wèi)泄露内幕信息罪。本案中(zhōng)，虽然用(yòng)于交易的证券账户和资金账户均在李某名(míng)下，但王某和李某资金混合，作(zuò)為(wèi)共同财产(chǎn)支配使用(yòng)，二人不是泄露内幕信息与利用(yòng)内幕信息交易的前后手犯罪关系，而是合谋利用(yòng)内幕信息进行证券交易的共同犯罪，均应对内幕交易的成交总额、占用(yòng)保证金总额、获利或避免损失总额承担责任。

七、被告人不供述犯罪，间接证据形成完整证明體(tǐ)系的，可(kě)以认定被告人有(yǒu)罪和判处刑罚。
内幕交易犯罪隐蔽性强，经常出现内幕信息知情人与内幕交易行為(wèi)人订立攻守同盟、否认信息传递，企图以拒不供认来逃避惩罚的现象。对此，应通过收集行為(wèi)人职務(wù)职责、参与涉内幕信息相关工(gōng)作(zuò)等证据证明其系内幕信息知情人；通过收集内幕信息知情人与内幕交易行為(wèi)人之间的联络信息证明双方传递内幕信息的动机和条件；通过收集交易数据、资金往来、历史交易、大盘基本面等证据，证明相关交易行為(wèi)是否存在明显异常等。对于间接证据均查证属实且相互印证，形成完整的证明體(tǐ)系，能(néng)够得出唯一结论的，应当依法定案。

八、刑法规定的“依法负有(yǒu)信息披露义務(wù)的公(gōng)司、企业”不限于上市公(gōng)司，也包括其他(tā)披露义務(wù)人，其他(tā)信息披露义務(wù)人提供虚假信息，构成犯罪的，应当依法承担刑事责任。
根据中(zhōng)國(guó)证监会《上市公(gōng)司重大资产(chǎn)重组管理(lǐ)办(bàn)法》《上市公(gōng)司信息披露管理(lǐ)办(bàn)法》等相关规定，刑法第一百六十一条规定的“依法负有(yǒu)信息披露义務(wù)的公(gōng)司、企业”，除上市公(gōng)司外还包括进行收購(gòu)、重大资产(chǎn)重组、再融资、重大交易的有(yǒu)关各方以及破产(chǎn)管理(lǐ)人等。其他(tā)信息披露义務(wù)人应当向上市公(gōng)司提供真实、准确、完整的信息，由上市公(gōng)司向社会公(gōng)开披露，这些义務(wù)人向上市公(gōng)司提供虚假信息或隐瞒应当披露的重要信息，构成犯罪的，依法以违规披露、不披露重要信息罪追究刑事责任。

九、准确把握本罪的追责对象，區(qū)分(fēn)单位承担刑事责任的不同情形。
由于上市公(gōng)司等负有(yǒu)信息披露义務(wù)的公(gōng)司、企业所涉利益群體(tǐ)多(duō)元，為(wèi)避免中(zhōng)小(xiǎo)股东利益遭受双重损害，刑法规定对依法负有(yǒu)信息披露义務(wù)的公(gōng)司、企业，只追究其直接负责的主管人员和其他(tā)直接责任人员的刑事责任，不追究单位的刑事责任。但是，為(wèi)加大对控股股东、实际控制人等“关键少数”的惩治力度，刑法修正案（十一）增加规定，依法负有(yǒu)信息披露义務(wù)的公(gōng)司、企业的控股股东、实际控制人是单位的，既追究该单位的刑事责任，也追究该单位直接负责的主管人员和其他(tā)直接责任人员的刑事责任。实践中(zhōng)，彻底查清事实并准确區(qū)分(fēn)单罚与双罚适用(yòng)的不同情形需要一定过程，因此行政机关向公(gōng)安(ān)机关移送涉嫌犯罪案件、公(gōng)安(ān)机关向检察机关移送起诉时，追诉对象可(kě)能(néng)既有(yǒu)单位也有(yǒu)个人，检察机关在审查时则应将单罚与双罚两种情形區(qū)分(fēn)清楚，准确提起公(gōng)诉。本案根据刑法规定，依法起诉郭某军等自然人而未起诉作(zuò)為(wèi)单位的九某集团，是正确的。