《关于办(bàn)理(lǐ)信息网络犯罪案件适用(yòng)刑事诉讼程序若干问题的意见》施行后，辩护律师需要注意的几个问题

一、辩护律师首先应当注意的是《意见》适用(yòng)案件的类型范围，不能(néng)任意突破适用(yòng)范围。

《意见》第1条规定“本意见所称信息网络犯罪案件包括：（1）危害计算机信息系统安(ān)全犯罪案件；（2）拒不履行信息网络安(ān)全管理(lǐ)义務(wù)、非法利用(yòng)信息网络、帮助信息网络犯罪活动的犯罪案件；（3）主要行為(wèi)通过信息网络实施的诈骗、赌博、侵犯公(gōng)民(mín)个人信息等其他(tā)犯罪案件。”尤其是第（3）项规定的案件类型。现在几乎没有(yǒu)什么案件是与信息网络没有(yǒu)关系的。而《意见》主要是為(wèi)了提高办(bàn)案机关的办(bàn)案效率，对证据搜集程序和证据定案的要求采取了较為(wèi)宽泛的标准，也对部分(fēn)诉讼程序进行了变通规定。《意见》确实会提高司法效率，但不可(kě)否认同时也会损害司法公(gōng)正，出现冤假错案的概率可(kě)能(néng)会更高。因此《意见》的第1条才限定了案件适用(yòng)范围。我们必须警惕在司法实践中(zhōng)《意见》的适用(yòng)范围突破第1条所规定的案件类型和范围，因為(wèi)几乎没有(yǒu)什么案件是完全与信息网络不相关的。而一旦什么案件都适用(yòng)该《意见》的规定，就可(kě)能(néng)会导致所有(yǒu)案件的证明要求降低，损害犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

二、辩护律师需要注意《意见》第2、3、8、9、10条所规定的管辖问题，辩护律师应当争取对当事人有(yǒu)利的管辖地。

管辖的冲突问题确实是信息网络犯罪案件实務(wù)中(zhōng)经常出现的问题。但是，对于辩护律师来说，我们需要注意的是运用(yòng)该规则争取对当事人有(yǒu)利的管辖地。我國(guó)司法实践中(zhōng)存在的同案不同判现象是我们必须面对的现实。大量同一类型的案件在不同的省份、不同的市县存在完全不同的判决结果。尽管最高法院曾经发布了《关于统一法律适用(yòng)加强类案检索的指导意见（试行）》，但是实际效果很(hěn)不理(lǐ)想。从我们团队办(bàn)案的经验来看，相较于西部地區(qū)和北方地區(qū)而言，东部地區(qū)和南方地區(qū)的司法文(wén)明程度要高，判决更加公(gōng)平公(gōng)正。此外，有(yǒu)些地區(qū)的公(gōng)安(ān)机关还存在劫财型的立案办(bàn)案情形，他(tā)们只要找一个管辖连接点，就可(kě)以立案，但是对于犯罪嫌疑人、被告人而言，同一案件在不同的地方侦查、起诉和审判，其最终面临的结果可(kě)能(néng)截然不同。例如非法经营期货案件和数字货币的案件，我们团队最遠(yuǎn)去过新(xīn)疆、东北办(bàn)案，最近的就是在深圳，但不同地域的法官对此类案件的认识水平良莠不齐，判决的罪名(míng)也完全不同，最终量刑结果更是相差十万八千里，这对当事人来说是极其不公(gōng)平的。因此，有(yǒu)些案件的最终结果也许在立案管辖地确定的时候就已经很(hěn)大程度上决定了。至于怎么去争取对当事人最有(yǒu)利的立案管辖地，进而获得一个相对公(gōng)正的案件结果，那就要看辩护律师各显神通了。

三、信息网络犯罪案件分(fēn)案处理(lǐ)很(hěn)难保障辩护律师和当事人的质(zhì)证权。

这是《意见》第5、第6条所规定的。我们并不否认，并案侦查共同犯罪或者关联犯罪案件，确实在一定程度上有(yǒu)利于提高司法效率。但问题在于共同犯罪或者关联犯罪案件的分(fēn)案起诉，分(fēn)案审理(lǐ)可(kě)能(néng)出现削弱程序正义问题。共同犯罪的被告人在同一个法庭开庭审理(lǐ)，必然有(yǒu)利于查明案件事实，特别是有(yǒu)利于各被告人之间的对质(zhì)和质(zhì)证。如果分(fēn)案起诉，分(fēn)案审理(lǐ)，必然会出现以先审先判的法律事实来认定后审后判的案件事实。例如我们常见的职務(wù)犯罪中(zhōng)行贿人和受贿人总是分(fēn)案起诉、分(fēn)案审理(lǐ)，此种做法根本不可(kě)能(néng)有(yǒu)利于查明案件事实。又(yòu)如，在有(yǒu)组织犯罪案件中(zhōng)，团伙内部的组织架构和分(fēn)工(gōng)协作(zuò)，不当庭进行对质(zhì)根本不可(kě)能(néng)真正查明案件事实，很(hěn)容易造成冤假错案。此类案件中(zhōng)，通常只留下被告人和辩护人申请证人、同案被告人出庭作(zuò)证的各种申请书，如同泥牛入海，杳无音信。在证人出庭都难以保证的情况下，就更别幻想申请同案被告人出庭对质(zhì)了。更糟糕的是，在此种情形下，对于言词证据存在矛盾的共同犯罪案件中(zhōng)，完全有(yǒu)可(kě)能(néng)存在為(wèi)了回避这些矛盾而故意转向分(fēn)案处理(lǐ)的情形，而实務(wù)中(zhōng)也确实存在此种做法。虽然《意见》第5条规定了“分(fēn)案处理(lǐ)应当以有(yǒu)利于保障诉讼质(zhì)量和效率為(wèi)前提,并不得影响当事人质(zhì)证权等诉讼权利的行使。”这在实践中(zhōng)很(hěn)大程度上就是一句空话，因為(wèi)目前并没有(yǒu)相应的配套措施来保障当事人的质(zhì)证权利。就辩护律师而言，如何保障自己和当事人的程序性权利，尤其是申请证人和同案被告人出庭对质(zhì)的权利，可(kě)能(néng)会进一步成為(wèi)辩审冲突的爆发点。

四、信息网络犯罪案件调查核实，也就是初查获得的证据材料可(kě)以作(zuò)為(wèi)证据使用(yòng)的范围越来越大。

2022年版的《意见》对侦查机关采取的初查措施排除了“人身自由””财产(chǎn)”的限制措施，也排除了技(jì )术侦查措施，但是没有(yǒu)明确排除对当事人隐私和居住空间的搜查措施。虽然“法无授权不可(kě)為(wèi),法不禁止即自由”是國(guó)际通行的原则，但是中(zhōng)國(guó)辩护律师通常遇到的情况是公(gōng)权力“法不禁止即可(kě)為(wèi)”，这一点在《意见》第12条體(tǐ)现的很(hěn)明显。只规定了三个“不得”，那么其他(tā)的呢(ne)？比如是否可(kě)以勘验、检查犯罪现场，勘验、检查手机電(diàn)脑的数据等等。為(wèi)什么只有(yǒu)三个”不得”，而不是十个”不得“呢(ne)？原本这根本就不是问题，但是辩护律师可(kě)能(néng)就不得不去battle这一点，给办(bàn)案人员普及公(gōng)权力“法无授权不可(kě)為(wèi)”的法治思想。

初查过程中(zhōng)获取的证据种类是多(duō)种多(duō)样的，并不仅仅只有(yǒu)電(diàn)子数据。《意见》第13条规定了電(diàn)子数据等材料可(kě)以移送作(zuò)為(wèi)定案依据，并没有(yǒu)限制只有(yǒu)電(diàn)子数据形式的证据材料，而是用(yòng)一个“等”字把所有(yǒu)的证据种类都包括进去了。当然《刑诉法》第50条第1款规定：“可(kě)以用(yòng)于证明案件事实的材料，都是证据。”但是这一原则性规定，并不能(néng)否定证据搜集程序合法性的要求。而《关于办(bàn)理(lǐ)刑事案件收集提取和审查判断電(diàn)子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号）第6条规定“初查过程中(zhōng)收集、提取的電(diàn)子数据，以及通过网络在線(xiàn)提取的電(diàn)子数据，可(kě)以作(zuò)為(wèi)证据使用(yòng)”，该规定只是对初查过程中(zhōng)搜集的電(diàn)子数据可(kě)以作(zuò)為(wèi)证据使用(yòng)进行了规定。证据种类和范围很(hěn)明确，只有(yǒu)電(diàn)子数据，并没有(yǒu)放开到所有(yǒu)证据种类。但是新(xīn)《意见》一个“等”就让辩护律师很(hěn)难招架了。初查过程中(zhōng)搜集的证据材料可(kě)以作(zuò)為(wèi)证据使用(yòng)的口子是逐步被撕开，然后越来越大了。这是必须警惕的。

五、向网络服務(wù)提供者调取的電(diàn)子数据的质(zhì)证。

《意见》第14条规定的“電(diàn)子证明文(wén)件，载明调证法律文(wén)书编号、单位電(diàn)子公(gōng)章、完整性校验值等保护電(diàn)子数据完整性方法的说明等信息。数据電(diàn)文(wén)形式的法律文(wén)书和電(diàn)子证明文(wén)件，应当使用(yòng)電(diàn)子签名(míng)、数字水印等方式保证完整性。”而第17条所规定“人民(mín)检察院、人民(mín)法院可(kě)以通过核验電(diàn)子签名(míng)、数字水印、電(diàn)子数据完整性校验值及调证法律文(wén)书编号是否与证明文(wén)件相一致等方式，对電(diàn)子数据进行审查判断。”这一审查判断的标准只是鉴真层面的标准，而且是最基础的标准，而不是電(diàn)子数据审查判断的全部标准。作(zuò)為(wèi)辩护律师应该熟悉掌握的是《关于办(bàn)理(lǐ)刑事案件收集提取和审查判断電(diàn)子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号）等相关司法解释的要求来对電(diàn)子证据进行全面质(zhì)证和审查判断。

六、按照一定比例或者数量选取证据是否“科(kē)學(xué)”，如何质(zhì)证。

《意见》第20条规定“对于数量特别众多(duō)且具(jù)有(yǒu)同类性质(zhì)、特征或者功能(néng)的物(wù)证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、電(diàn)子数据等证据材料，确因客观条件限制无法逐一收集的，应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作(zuò)出说明和论证。人民(mín)检察院、人民(mín)法院应当重点审查取证方法、过程是否科(kē)學(xué)。经审查认為(wèi)取证不科(kē)學(xué)的，应当由原取证机关作(zuò)出补充说明或者重新(xīn)取证。”

按比例及数量取证有(yǒu)4个前提：

1证据数量特别多(duō)。

2证据具(jù)有(yǒu)同类性质(zhì)、特征、功能(néng)。

3因客观条件限制无法逐一收集。

4必须对选取情况作(zuò)出说明和论证。

人民(mín)检察院、人民(mín)法院应当重点审查取证方法、过程是否科(kē)學(xué)。那么证据是否”科(kē)學(xué)”如何判断？一般来说我们对证据的判断是三性的判断、证明力和证据能(néng)力的审查判断以及证据體(tǐ)系的综合判断，现在又(yòu)来一个“科(kē)學(xué)”的判断标准。

从《意见》的规定来看，科(kē)學(xué)的判断标准应该是同类性质(zhì)、特征或者功能(néng)的证据组的判断，而不是单独就某一个证据的判断。因為(wèi)既然这部分(fēn)证据是按比例和数量选取的，那么肯定就存在选取的部分(fēn)能(néng)否代表证据组的问题，选取的证据是否具(jù)有(yǒu)足够的代表性，能(néng)否从部分(fēn)推定整體(tǐ)？因為(wèi)部分(fēn)推定整體(tǐ)的逻辑本身就是以偏概全的逻辑，并不周延不严谨，尤其用(yòng)在刑事案件证明标准上是非常不严谨的。

侦查机关按照一定比例或者数量选取证据组，在统计學(xué)上称之為(wèi)样本，这是一个概率统计學(xué)问题、定量分(fēn)析问题。涉及统计分(fēn)析方法、描述统计方法、推断统计分(fēn)析方法，比如数据离散程度的方差分(fēn)析，集中(zhōng)程度的期望计算分(fēn)析、典型相关分(fēn)析等等。还比如证据样本总體(tǐ)的正态分(fēn)布曲線(xiàn)期望值、标准差和方差问题。这恐怕不是一个简单的问题。辩护律师如果想掌握这类证据的有(yǒu)效质(zhì)证需要概率统计學(xué)的基础知识和数据分(fēn)析的基础知识。

另外，证据是否科(kē)學(xué)和科(kē)學(xué)证据也是两回事。科(kē)學(xué)证据是心理(lǐ)學(xué)、毒物(wù)學(xué)、化學(xué)、法医(yī)病理(lǐ)學(xué)等學(xué)科(kē)的专家意见，以及指纹、DNA、枪弹、声纹等内容，这是另外一个层面的问题。

对于这类证据样本的采信《意见》明确规定了“排除合理(lǐ)怀疑”的标准，这是法官的主观证明标准，全國(guó)人大法工(gōng)委解释排除合理(lǐ)怀疑是指：对于事实的认定，已没有(yǒu)符合常理(lǐ)的、有(yǒu)根据的怀疑，实际上达到确信的程度。”排除合理(lǐ)怀疑”的标准本身是辩护律师必须掌握的一个知识点。一般来说，如果控方能(néng)对辩护律师的的辩护意见进行反证，就应当排除合理(lǐ)怀疑。而如果辩护律师能(néng)够对控方指控的证据提出符合常理(lǐ)的怀疑，甚至是反正，指出控方证据的不周延和漏洞，就不能(néng)排除合理(lǐ)怀疑。

因此这种证据样本是否“科(kē)學(xué)”，作(zuò)為(wèi)辩护律师要推翻也不难，那就是找反例或者一系列的反例来证明控方证据样本不科(kē)學(xué)。当然，这还涉及到另外一个老问题就辩护律师调查取证的问题。如果找不到新(xīn)证据仅依靠在案少量证据样本是很(hěn)难推翻控方证据科(kē)學(xué)性的。

总之，2022年《关于办(bàn)理(lǐ)信息网络犯罪案件适用(yòng)刑事诉讼程序若干问题的意见》施行后，对辩护律师办(bàn)理(lǐ)信息网络犯罪案件是一个新(xīn)的挑战，只有(yǒu)不断學(xué)习新(xīn)的知识才能(néng)积极应对新(xīn)的变化。

作(zuò)者简介：刘平律师是观韬中(zhōng)茂深圳办(bàn)公(gōng)室合伙人。业務(wù)领域：刑事辩护、刑事合规。刘平律师曾经荣获过司法部“2017年度中(zhōng)國(guó)律师行业最受关注十大人物(wù)”；中(zhōng)國(guó)法學(xué)会案例法研究会、中(zhōng)國(guó)政法大學(xué)刑事辩护研究中(zhōng)心授予的“2017年度刑事辩护杰出成就奖”、“2017年度十大无罪辩护经典案例”、律媒桥全國(guó)“2019年度十大有(yǒu)效辩护案例”。