刘平律师：从已判案例看贵金属交易平台非法期货究竟定非法经营罪、还是诈骗罪？

北京市尚权（深圳）律师事務(wù)所刘平律师办(bàn)理(lǐ)多(duō)起贵金属交易平台案件既有(yǒu)涉嫌非法经营罪的立案的，也有(yǒu)涉嫌诈骗罪被立案的。同样的行為(wèi)，可(kě)能(néng)出现不同的定罪量刑的情况，那么，究竟应该如何定罪？刘平律师通过对裁判文(wén)书网站的类似进行统计分(fēn)析，并对裁判理(lǐ)由进行了归类分(fēn)析，认為(wèi)应当针对不同的情况，分(fēn)别定罪量刑，才能(néng)體(tǐ)现刑法的公(gōng)平公(gōng)正。

一、序言
2017年年初，國(guó)務(wù)院清理(lǐ)整顿各类交易场所部际联席会议办(bàn)公(gōng)室《关于做好清理(lǐ)整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有(yǒu)关工(gōng)作(zuò)的通知》（清整联办(bàn)[2017]31号文(wén)），该通知发出之后，在现货交易平台市场掀起来狂风骤雨般的打击，顿时整个市场风声鹤唳，一片哀嚎。深圳市某區(qū)写字楼顿时空了一大半，人去楼空。
非法期货交易场所通常以现货白银等热门投资产(chǎn)品和大宗农产(chǎn)品现货交易為(wèi)诱饵，面向社会公(gōng)众开展业務(wù)，主要有(yǒu)以下几种类型：
（1）是单纯提供交易平台，以投资小(xiǎo)、收益大等噱头或以配资為(wèi)名(míng)提供更高杠杆率，吸引投资者参与，為(wèi)买卖双方提供撮合交易，收取佣金。部分(fēn)场所还為(wèi)境外交易机构（俗称“外盘”）充当代理(lǐ)，或者以外盘代理(lǐ)為(wèi)名(míng)，行内盘交易之实。
（2）是不仅提供交易平台充当中(zhōng)介，而且参与交易，成為(wèi)买方或卖方（俗称“对赌”）。有(yǒu)的在对赌时，提供虚假行情或者不同步的交易行情，有(yǒu)的在交易系统恶意设置障碍。
（3）是完全以从事期货交易為(wèi)名(míng)，吸引客户参与交易后，将客户缴存的保证金等资金非法占為(wèi)己有(yǒu)。

二、最高院首认非法期货交易
2017年6月22日，最高人民(mín)法院驳回陕西西北黄金珠宝交易中(zhōng)心的再审请求，明确指出，投资者展某在西北黄金的白银现货交易符合标准化合约、集中(zhōng)交易、做市商(shāng)交易等特征。平台持有(yǒu)省级政府部门批准文(wén)件，但文(wén)件没有(yǒu)涉及交易方式，因此西北黄金不能(néng)使用(yòng)批准文(wén)件推翻法院作(zuò)出的非法期货交易裁定。
最高人民(mín)法院维持原审裁定，采用(yòng)2013年中(zhōng)國(guó)证监会《关于做好商(shāng)品现货市场非法期货交易活动认定有(yǒu)关工(gōng)作(zuò)的通知》（“111号文(wén)”）作(zuò)為(wèi)依据，认為(wèi)西北黄金通过互联网同时与众多(duō)客户开展买卖行為(wèi)，构成了集中(zhōng)交易，而展某多(duō)次交易都未发生任何实物(wù)交割，亦符合期货交易特征。
但是，该案仅仅是对民(mín)事部分(fēn)进行了认定，并没有(yǒu)涉及刑事部分(fēn)定罪量刑。

三、从全國(guó)各地贵金属交易平台类案件的判决结果看，究竟是构成诈骗罪、非法经营罪。

    （一）全國(guó)各地法院对类似案件判诈骗罪的案例精(jīng)选。

1.《胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、余某、謝(xiè)某、廖某犯诈骗罪一案刑事判决书》福建省厦门市中(zhōng)级人民(mín)法院（2016）闽02刑终49号。刘平律师提炼出该案认定為(wèi)诈骗罪的主要依据是：第一，交易平台虚假，第二，骗取客户账户和密码操控交易。判决书认定：“诱骗被害人在“张祖洲”提供的虚假交易平台即恒鼎贵金属交易平台和永申贵金属交易平台投入资金进行“白银现货交易”，伺机骗取被害人账户号及密码，并通过后台操控交易等方式使被害人账户亏损，进而非法占有(yǒu)各被害人钱款。”这显然是一种诈骗行為(wèi)，构成诈骗罪。

2.《李德(dé)军、冉磊等犯诈骗罪一案刑事判决书》重庆市第二中(zhōng)级人民(mín)法院（2015）渝二中(zhōng)法刑初字第00038号。该案认定為(wèi)诈骗罪的主要依据是：第一，伪造发改委批文(wén)；第二，虚构交易平台；第三，直接转移客户资金；第四，修改数据操控交易行情。判决书认定：“李德(dé)军購(gòu)买了贵金属交易系统软件，李德(dé)军、冉磊伪造了重庆市万州區(qū)发改委批文(wén)，在没有(yǒu)相应白银实物(wù)，没有(yǒu)加工(gōng)厂、仓库和物(wù)流的前提下，搭建了不与國(guó)际白银交易市场接轨、虚假的白银现货交易平台。被告人李德(dé)军聘用(yòng)被告人张洪权為(wèi)公(gōng)司总监，负责公(gōng)司整體(tǐ)运营，聘用(yòng)被告人高敏、周依依、李渝华等人為(wèi)辉旺公(gōng)司的业務(wù)经理(lǐ)，带领公(gōng)司的业務(wù)员，以高回报、低风险、谎称其交易平台正规并与國(guó)际接轨及客户资金由第三方支付平台托管等手段，诱骗客户进入辉旺公(gōng)司代理(lǐ)的隆兴百泰公(gōng)司进行交易。客户在隆兴百泰公(gōng)司开户后，充值到自己账户中(zhōng)的钱在第三方支付公(gōng)司短期保管后均转入被告人ＸＸＸ為(wèi)李德(dé)军办(bàn)的卡号為(wèi)xxxxxxxxxx的建设银行卡，在客户虚拟的交易中(zhōng)，李德(dé)军等人以收取根本不存在的手续费、仓储费以及获得客户的亏损来获利。李德(dé)军让公(gōng)司业務(wù)员引诱客户加大投入，频繁操作(zuò)，骗取客户高额的手续费，并以修改数据的方式操控交易行情，造成或者扩大客户亏损”。

3.《吴成志(zhì)、杨保林等犯诈骗罪一案刑事裁定书》浙江省高级人民(mín)法院（2016）浙刑终169号。该案认定原审被告人构成诈骗罪。主要依据是：采用(yòng)可(kě)以操控的交易平台诱骗客户投资使客户亏损。裁定书认定：“共谋采用(yòng)经营有(yǒu)后台操控功能(néng)的贵金属交易平台来骗取投资客户资金。”；“以低投资、高回报、专业理(lǐ)财师指导等為(wèi)诱饵，采用(yòng)拨打電(diàn)话、QQ聊天的方式诱骗他(tā)人到“百亚平台”开户入金交易，后采用(yòng)控制后台行情软件、提供反向行情致客户亏损等欺诈手段，先后骗得高某等多(duō)名(míng)被害人资金共计人民(mín)币31万余元。”

4.《杨湧、张茂盛、吴晓华等人犯诈骗罪一案刑事判决书》浙江省温州市中(zhōng)级人民(mín)法院（2015）浙温刑初字第212号、（2016）浙03刑初00018号。刘平律师提炼出该案认定為(wèi)诈骗罪的主要理(lǐ)由是：第一，虚假的交易网站；第二，客户投资资金直接进入了被告人的账户；第三，虚构亏损假象。判决书认定：“由杨湧提供虚假买卖黄金金融网站，诱骗他(tā)人投资炒买黄金，然后利用(yòng)张茂盛、吴晓华等人的银行卡与杨湧的银行卡相互转帐，蒙骗被害人以為(wèi)炒买黄金亏损，最后达到占有(yǒu)被害人财物(wù)的目的”。“并在网络平台上虚构被害人因买卖黄金、外汇亏损的假象，将被害人资金1324.827万元（人民(mín)币，下同）占為(wèi)己有(yǒu)”。
除上述判决书之外，还有(yǒu)大量其他(tā)类似案件的判决书将类似案件认定為(wèi)诈骗罪。刘平律师发现认定為(wèi)诈骗罪的理(lǐ)由通常包括：第一，虚构交易平台；第二，操控平台控制交易行情；第三，直接转移客户资金；第四，制造虚假批文(wén)。第五，骗取客户账户和密码操控交易。

可(kě)见，这种类型的案件被判决认定為(wèi)诈骗罪的理(lǐ)由是非常充分(fēn)的，几乎都存在控制交易平台和交易行情的行為(wèi)，通过这种方式来诈骗客户资金，刘平律师也认為(wèi)应当构成诈骗罪。

（二）全國(guó)各地法院对类似案件判非法经营罪的案例精(jīng)选。

1.《王科(kē)、孙立等犯非法经营案刑事判决书》湖(hú)北省通山(shān)县人民(mín)法院（2015）鄂通山(shān)刑初字第133号。该案被告人存在用(yòng)虚假身份资料引诱客户投资，赚取高额手续费的情形，但这并没有(yǒu)被认定為(wèi)诈骗罪。如判决书中(zhōng)认定：“每周题材里面的故事是他(tā)从网上下载的一个范本，再根据自己公(gōng)司的需要把里面的故事情节换一下就讲给客户听，有(yǒu)真有(yǒu)假，大部分(fēn)假小(xiǎo)部分(fēn)真；不把真实姓名(míng)告诉客户是怕客户找他(tā)们，以“老师”身份告诉客户是為(wèi)了取得客户的信任；默许了业務(wù)员把客户的账号和密码骗过来是為(wèi)了替客户恶意操作(zuò)，多(duō)赚交易手续费；有(yǒu)客户因业務(wù)员恶意操作(zuò)找他(tā)们赔钱，他(tā)们赔了一部分(fēn)”。“本院认為(wèi)：被告人王科(kē)、孙立為(wèi)获得非法利益，未经國(guó)家有(yǒu)关主管部门批准，从网上購(gòu)买杭州厚通公(gōng)司，并以该公(gōng)司名(míng)义代理(lǐ)江苏金银公(gōng)司，招聘和教会员工(gōng)发展客户，非法经营名(míng)為(wèi)“现货白银”，实為(wèi)白银期货的业務(wù)，……”最终判决认定為(wèi)非法经营罪，而非诈骗罪。

2.《江小(xiǎo)玲、叶亮等犯非法经营罪一案刑事裁定书》上海市第二中(zhōng)级人民(mín)法院（2015）沪二中(zhōng)刑终字第1055号。该案上诉人虽然使用(yòng)的是打電(diàn)话的方式来吸引客户，同样是被判定為(wèi)非法经营罪。裁定书认定：“本院认為(wèi)，上诉人江小(xiǎo)玲、叶亮、原审被告人罗某某、蔡某某、王某乙、潘某某违反國(guó)家规定，未经國(guó)家有(yǒu)关主管部门批准非法经营期货业務(wù)，扰乱市场秩序，情节严重，其行為(wèi)均已构成非法经营罪，依法应予惩处。”

3.《被告人马希龙、王春英非法经营一案刑事裁定书》吉林省通化市中(zhōng)级人民(mín)法院（2016）吉05刑终175号。该案上诉人所采用(yòng)的经营方式最终被判决认定為(wèi)非法经营罪。裁定书认定：“在实际经营交易过程中(zhōng)，王春英明知马希龙经营的公(gōng)司不具(jù)有(yǒu)从事期货经纪业務(wù)资格，却与马希龙等人在集安(ān)市发展客户40余人，采取保证金制度，与客户签订合同，以1:100保证金的方式吸引客户，在某一时间买“涨”或“跌”，并以一手為(wèi)最低单位非法进行期货交易。中(zhōng)创國(guó)信公(gōng)司根据客户交易数量，以每手為(wèi)计算单位给马希龙提成71元。截止2015年8月，共交易1769手，非法经营数额159万元，违法所得12万余元。”

4.《陈立喜、郑卫等犯非法经营罪一案刑事判决书》浙江省台州市中(zhōng)级人民(mín)法院（2013）浙台刑二终字第214号。该案也被判决认定為(wèi)非法经营，而非诈骗罪。判决书认定：“未经國(guó)家主管部门批准非法经营黄金期货业務(wù)，且情节特别严重，其行為(wèi)均已构成非法经营罪。”

5.《马琼、章明等犯非法经营罪一案刑事判决书》浙江省台州市中(zhōng)级人民(mín)法院（2015）浙台刑二终字第374号。该涉案公(gōng)司中(zhōng)更加严重的行為(wèi)是业務(wù)员直接操作(zuò)客户的账户和密码使客户亏损。即便是如此，判决书也只是认定这一行為(wèi)构成非法经营罪。判决书认定：“在实际操作(zuò)中(zhōng)，某某作(zuò)為(wèi)业務(wù)员取得客户的信任，将其账户和密码交由王腾操作(zuò)，而客户亏损的钱通过第三方交易平台转账至马琼指定的个人账户，再由马琼按照约定的分(fēn)成比例汇款给刘英指定的个人账户，再由刘英将分(fēn)成发给王腾、某某。”；“未经國(guó)家主管部门批准非法经营期货业務(wù)，违法所得在25万元以上，属情节特别严重，其行為(wèi)均已构成非法经营罪”。

6.《孙力强、兰建勇等犯非法经营罪一案刑事裁定书》浙江省杭州市中(zhōng)级人民(mín)法院（2015）浙杭刑终字第1318号。该案上诉人的经营模式被认定為(wèi)非法经营罪。裁定书认定：“被告人兰建勇、孙力强与被告人邱勇等人合作(zuò)，未经國(guó)家主管部门的批准，通过上述独立封闭的网络平台交易系统，采用(yòng)保证金制度，以集中(zhōng)交易的方式发展客户进行标准化合约交易，允许交易者以对冲平仓的方式了结交易等交易机制，非法从事白银期货交易。久恒公(gōng)司代理(lǐ)中(zhōng)赢公(gōng)司白银期货业務(wù)并发展客户进行交易，中(zhōng)赢公(gōng)司向久恒公(gōng)司提供对应交易账户、按比例分(fēn)配违法所得。”
从上述案例来看，类似案件被判非法经营罪的主要理(lǐ)由是：第一，名(míng)為(wèi)现货实為(wèi)期货；第二，未经國(guó)家有(yǒu)关主管部门批准非法经营期货业務(wù)；第三，采用(yòng)保证金制度，以集中(zhōng)交易的方式发展客户进行标准化合约交易，允许交易者以对冲平仓的方式了结交易等交易机制等。

根据刘平律师目前所掌握的信息来看，认為(wèi)，这部分(fēn)公(gōng)司的交易模式“并非传统的现货交易模式，但也區(qū)别于期货交易模式并非非法期货”，而是一种電(diàn)子交易形式的现货遠(yuǎn)期交易市场，属于现货市场，以服務(wù)大宗原料商(shāng)品的流通為(wèi)经营目的。但由于其采用(yòng)的交易机制与期货交易存在着诸多(duō)相同之处，如都采用(yòng)了保证金制度、每日无负债结算制度以及双向交易机制等，使得这种交易被很(hěn)多(duō)人称之為(wèi)“变相期货”、“准期货”。实际上两者仍然有(yǒu)着很(hěn)多(duō)區(qū)别。根据區(qū)分(fēn)既期现货交易、现货遠(yuǎn)期交易、期货交易是商(shāng)品交易模式中(zhōng)三种相互联系又(yòu)各自不同的交易方式。三者是由低级向高级不断进化的交易形式，前者是后者的基础，后者是前者的衍化。

刘平律师认為(wèi)如果会员单位、或者代理(lǐ)商(shāng)涉嫌犯罪已经被立案侦查，应当尽快委托律师介入帮助公(gōng)安(ān)机关准确辨明事实、正确适用(yòng)法律，以區(qū)分(fēn)对待，得到公(gōng)平公(gōng)正的处理(lǐ)。

本文(wén)链接：

/article/liupinglushicongyipananlikanguijinshujiaoyipingtaifeifaqihuo

原创文(wén)章，转载必须署名(míng)：刘平律师，北京市尚权（深圳）律师事務(wù)所
（完）